诚信是政府立身之本/杨涛

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水利部


关于黄土高原地区淤地坝建设管理的指导意见


水 利 部 文 件
水保【2004】93号


黄河水利委员会，山西、内蒙古、河南、陕西、甘肃、宁夏、青海省（自治区）水利厅：

　　淤地坝是治理黄土高原水土流失的关键措施，从2003年起，国家安排专项资金在黄土高原地区启动实施水土保持淤地坝试点工程。为加强工程建设与管理，保证工程顺利实施，充分发挥投资效益，现提出以下意见，请各地结合实际贯彻落实。

　　一、各级水行政主管部门要从推进西部大开发战略实施，促进农业增产、农民增收和农村经济发展，巩固退耕还林成果，改善生态环境，保障黄河防洪安全，实现区域经济社会可持续发展的战略高度，充分认识搞好淤地坝建设的重大意义，把加强淤地坝建设管理作为当前水利工作的一项重要任务列入议事日程，切实抓紧抓好。要报请同级人民政府成立淤地坝建设管理领导小组，加强组织领导，研究解决工程实施中的重大问题，制定、完善并及时出台相关政策措施，确保工程的顺利实施。

　　二、各级水行政主管部门是淤地坝建设的主管部门，全面负责工程建设规划、技术指导和培训以及工程组织实施等工作。其它行业、部门和个人投资建设淤地坝，均必须符合水行政主管部门制定的淤地坝建设规划，执行淤地坝行业技术标准与规范，严格履行审批程序，严格检查验收。同时，各级水行政主管部门对参与淤地坝建设的社会各种投资主体应提供必要的技术指导和咨询服务。

　　三、淤地坝工程建设以黄河中游多沙粗沙区为重点，按小流域坝系组织实施。近期优先安排窟野河、秃尾河、孤山川、皇甫川和十大孔兑等入黄一级支流的淤地坝工程，以及现有坝系配套和改建工程。在工程建设管理中，要把有效利用和节约保护水土资源作为重要目标。在工程布局上，要与生态修复、退耕还林、农村能源建设和生态移民等生态建设工程相协调，沟坡兼治，综合治理，发挥工程建设的整体效益。

　　四、淤地坝建设必须在统一规划的指导下实施。各省、自治区根据《黄土高原地区水土保持淤地坝规划》，组织编制省、县级淤地坝建设规划。规划编制应当依据当地经济和社会发展总体规划，与区域经济和社会发展相协调，生态效益、经济效益和社会效益相统一，建设与管理并重，明确分阶段工程建设的目标与任务。规划须经同级人民政府批准，并报送上一级水行政主管部门备案。

　　五、淤地坝建设按照基本建设项目管理程序进行管理。骨干坝建设全面实行项目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理制。中、小型淤地坝建设要明确工程建设责任主体，严格实行建设监理制和资金使用报账制。同时，淤地坝建设全面推行工程建设公示制，将投资规模、群众投劳数量、建设单位、施工单位、建后管理责任单位或责任人等主要内容向社会公示，接受公众监督。要加强工程建设资金管理，实行专户储存、专账管理，严格执行审计监督制度。

　　六、淤地坝工程建成后，按水利工程建设竣工验收的有关规定，对单坝工程和小流域坝系分别进行竣工验收。竣工验收要同步验收运行管护方案，包括日常管理和维护、运行利用方式、大型维修资金落实途径，以及产权归属、管理单位、人员及管护措施等。对无工程运行管理方案、产权不明确、管护责任不落实的工程不得验收。

　　七、淤地坝建设实行中央、地方、社会组织和个人相结合的多元化投入机制。各地要按照“谁投资，谁所有，谁受益，谁管护”的原则，制定出台有利于吸引社会资本投入淤地坝建设管理的政策措施，保护淤地坝所有者、使用者和参与各方的合法权益，鼓励社会各种主体投资建设淤地坝，或以购买、股份制、承包、租赁等多种形式使用和经营淤地坝工程。

　　以中央和地方投资为主建设的淤地坝，可由县级人民政府依法行使所有权，并由工程所在乡镇政府或村委会落实其经营使用权，原则上，其经营使用权要优先落实给工程所在村组群众，以保证让大多数群众从工程建设中受益。以不同投资主体为主建设的淤地坝，应依法明确其所有权和经营使用权。

　　八、各地要建立健全淤地坝运行管理规章制度和乡规民约，签订管护责任状，明确管护责任，做到专人负责。各级水行政主管部门负责淤地坝运行管护的监督管理工作，省级水行政主管部门要制定配套的管护标准，明确运行管理要求。

　　九、淤地坝防汛工作纳入各级防汛工作体系，实行政府行政首长负责制，层层签订责任状，落实防汛责任。对防汛任务较重的骨干坝，应当制定防汛抢险预案。各级水行政主管部门负责淤地坝防汛工作的监督检查与技术指导。淤地坝所有者、经营管理者必须服从水行政主管部门对防汛抗旱和水资源的统一调度与管理。

　　十、淤地坝的经营收益要建立淤地坝维修管护基金，用于淤地坝的维修、管护及防汛等费用。
　　十一、各地应根据本意见，结合当地情况研究制订具体的、可操作的淤地坝建设与管理政策规定。

2004-3-22


试论网络游戏中玩家和运营商的合同关系

刘成江


　　网络游戏业属于娱乐行业，其目的既非出卖虚拟财产也非出卖游戏本身，而是向玩家提供网络
游戏娱乐消费服务，从中收取服务费用，获取利润。游戏供应商通过广告等宣传方式向市场推广自己的游戏产品，吸引玩家注册消费。玩家购买游戏软件，下载客户终端，注册ID，从而与游戏供应商建立服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”笔者认为玩家和网络游戏服务商之间就提供游戏服务所达成的一系列协议，应该就是玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同。虽然在《中华人民共和国合同法》的分则中并没有明确规定调整这种服务合同的法律，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，我们可以清楚地看到这种服务合同属于《合同法》中规定的无名合同。
　　一、网络游戏服务合同的成立与终止
　　1. 网络游戏服务合同的成立
　　网络游戏服务合同在游戏开始运行，玩家建立游戏账户开始游戏时成立，在玩家交费成为合法用户时生效。根据《中华人民共和国合同法》第十四条:“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”服务商在其主页提供游戏客户端、公告游戏规则、说明收费方法及数额的行为应视为要约，虽然要约原则上应向特定人发出，但法律并未严格禁止要约向不特定人发出。一方面，在某些特定情况下法律允许向不特定的人发出要约的邀请具有要约的效力;另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。由此看来网络游戏服务的对象虽然是不特定的，但也是符合要约构成要件，在玩家建立游戏账户并付费以行为做出承诺时合同生效。
　　当网络服务商的网络游戏注册信息或注册协议以某种形式输出在玩家的终端屏幕上时，则成立合同订立的要约阶段，表明了游戏服务提供商愿接受玩家参与游戏并向其提供游戏服务的意思表示。但需注意的是，游戏服务商的这种要约行为常常表现为格式合同形式，即只能按照游戏商预先设定的注册格式进行合同订立。当然，这种格式合同也会有必备条款与可选条款的区别，前者如注册名称、密码等项目，后者如QQ号、个人爱好等项目。而当玩家进行注册信息输入时，则是玩家的承诺阶段，而且基于网络数据交流的即时性，玩家的这种承诺效力往往会与合同的成立同时完成。即当玩家将其注册信息提交，电脑后台程序会自动将玩家信息写入游戏数据库时就完成了玩家的承诺以及合同的订立。而其最直接的效果就是玩家获得了一个独一无二的ID账号，以后玩家就是凭此ID进行游戏的，而且以后玩家在游戏过程中产生的任何关于游戏人物的诸如财产、等级等信息也都会依附于这个ID之下， ID项下的信息都会存储在游戏服务提供商的服务器、硬盘等存储介质中。
　　2. 网络游戏服务合同的终止
　　合同权利义务的终止，简称合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和合同的义务归于消灭。网络游戏服务合同于游戏服务器的永久关闭或服务商的倒闭或玩家明确表示或以行为表示不再续费游戏时终止。在合同终止后，服务商应将玩家预交的费用退还，并根据诚实信用原则，继续履行保密义务，不得泄露玩家的个资料。服务商违反上述合同终止后的义务的，应依法承担赔偿责任。
　　二、网络游戏服务合同双方的权利义务
　　1.网络游戏服务商的权利与义务　
　　①维护和管理游戏，制定并执行游戏的规则，确保游戏的正常运行，并有规则修改后及时公告通知玩家的义务。从前文所述可知网络游戏的服务商不仅是游戏的提供者，而且还是游戏的管理维护者，其有权制定相关的游戏规则，并在游戏中予以执行。同时服务商还应该提供运行正常的服务器，在不发生停机维护或意外事件等不可抗力的情况时，按约定时间开放，供玩家通过网络连接实现其游戏的目的。
　　②向游戏玩家收取服务费，并在玩家不交费或交费服务期间届满时，终止向该玩家提供服务。但服务商有义务在一定合理期限内保留该玩家游戏数据，供其续费继续游戏。笔者认为该期限以6个月为宜，时间过短不宜于保护玩家的利益，在玩家由于工作、学习、生活等正常原因而短期不能进行游戏时即删除玩家的游戏信息资料有失公允;而时间过长则不宜于保护服务商的利益，当玩家已放弃该游戏时，如果让服务商长期保存该玩家的资料而占用服务商的服务器空间，同样是不公平的。因此确定6个月的合理期限，当玩家超过6个月仍不续费游戏时，服务商应该有权从服务器删除该玩家ID。
　　③对于游戏玩家因个人原因造成的账户被盗、虚拟装备、物品的丢失不负经济赔偿责任，但应在技术可能的情况下恢复该玩家的数据;同时应确保服务器的数据安全，及时做好数据备份，对于服务器被黑或出现异常情况时造成的数据更改、删除，应及时恢复数据。
　　④服务商无对玩家之间进行的物品互易或人民币交易进行担保的义务，并不承担因交易失败所造成的直接或间接的损失及费用。但如果服务商与玩家之间有约定，则应按照《中华人民共和国担保法》第17、18、19条的规定履行担保责任。
　　⑤在玩家账户被盗或遗忘密码情况下，当玩家提供密码保护或个人资料确定身份后，服务商应为玩家找回账户或密码。《中华人民共和国合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定，服务商应对玩家密码保护及个人资料予以保密，不得随意泄露，仅有权在法律机关要求提供时予以提供，如因泄露而给玩家造成损失的，应承担赔偿责任。
　　2. 玩家的权利与义务
　　①玩家有权按照自己的方式合法进行游戏，但应遵守服务商制定的游戏规则，不得侵入、拦截、破坏、修改游戏程序，因上述行为而所得非法装备、物品或经验，服务商有权予以删除、修改该玩家的游戏数据或封存该玩家的账户。
　　②玩家在游戏中言论自由，但不得对其他游戏用户以及游戏工作人员进行任何具有侮辱、诽谤、猥亵等言词攻击的行为。如因自身言论或行为，而引起法律诉讼时，由玩家自行承担法律责任。
　　③玩家有权在密码丢失或账户被盗后，要求服务商提供密码找回服务，但应提供服务商要求的能确认玩家身份的资料。
　　④非因玩家个人原因而造成的玩家在游戏中的虚拟装备、物品丢失或被盗，有权要求服务商恢复数据，提供装备的流向。但因玩家在游戏中买卖等正常游戏行为造成的，服务商有权不予恢复数据。
　　⑤玩家应通过合法账户按时交费游戏，其游戏人物的等级、经验、装备、物品应受到服务商的保护，不得被随意删除、修改，但玩家通过非法账户(如盗取他人账号等)所进行的行为及收益不受服务商的保护。
　　三、网络游戏服务合同的缺陷与现状
　　很明显，玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同是典型的格式合同，由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要协商，提供格式合同一方为了自身的利益可能会尽量使自己的权利更多，风险更小，责任更少，从而产生对对方当事人利益的侵害。为此，《合同法》第39条、第40条、第52条和第53条对格式条款作了限制性规定，现结合游戏合同中的带普遍性的问题进行分析。
　　①违反公平原则的条款：主要表现在对网络接入服务(ISP) 和他人侵入的风险承担上，游戏合同一般都要求玩家全部承担，对玩家因网络服务造成的损失和他人侵入造成的损失，运营商不做任何赔偿。对这类违反了公平原则的条款，玩家有权向人民法院申请司法保护，法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
　　②提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任的条款：游戏合同最大的特点在于运营商基本上免除了自己的主要责任，加重玩家的责任。如《传奇》用户协议规定“盛大网络对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任。”，《传奇3》用户协议规定：“在适用法律所允许的最大范围内，即使我们有过错、侵权(包括过失)、违约或违反保证的情况下，我们也不就因您使用我们的服务引起的或在任何方面与我们的服务有关的任何意外的、非直接的、特殊的、或间接的损害赔偿(包括但不限于因人身伤害、因隐私泄漏、因未能履行包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、因过失和因任何其它金钱上.的损失或其它损失而造成的损害赔偿)承担赔偿责任。”这类条款不仅免除了运营商的责任，大大加重了玩家的责任，有的还违反了合同法第五十三条的规定，是无效条款。
　　③游戏合同中“我们保留对本协议的最终解释权”之类的规定，这类条款也是无效的。因为如果涉及到格式条款本身发生了争议，应当按照有利于相对人，而不利于条款制作人的解释来进行解释。
多数游戏合同如果把此类无效条款剔除，则所剩无几。这其中固然有网络游戏在技术上的高风险和管理上的难度等诸多因素，但更大程度上暴露了法律规定不健全以及运营商对玩家权益的漠视和践踏。


北安市人民法院 刘成江