党委委员打副书记打出了什么?/杨涛

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浅议临时建筑的法律适用

高传


『案情简介』2006年王某与银河公司签订《合同书》一份，约定由其为银河公司加工制作板房，所用材料为玻纤聚苯保温板。王某按照约定完成工作任务后，银河公司拒绝支付合同价款。后王某为追索欠款诉至法院，法院以建设工程施工合同案由立案（应系案由错误）。银河公司应诉后，认为板房存在质量问题，即所用材料不符合承重标准，并对板房质量申请了司法鉴定，同时提出了反诉。鉴定单位依据《中华人民共和国建筑法》作出了“所用材料不适合作为建筑承重结构的”结论。

关键词：临时建筑 承揽 法律适用

一、临时建筑的概念及与违法建筑的区别

　　关于临时建筑及违法建筑，我们首先要来理解他的概念。任何建筑从其结构和使用期限上来分类，可以分为临时性建筑与永久性建筑；从其是否符合法律规定上来分类，当然可以分为合法建筑与违法建筑；这两种分类是从不同的角度对同一对象的分类。从另一个方面来讲，无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有权部门申请批准，有权部门认为该申请符合法律规定依法审批之后所完成的建筑才能称之为合法建筑，否则，都通称为违法建筑。临时建筑中的“临时”即是在当时基于某种紧迫的需要或为另一目的的实现等情形下作出的一个非正式的、短时间的决定。从字面上讲“临时”也是指即将发生的一件不长久的决定。因此临时建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施，临时建筑建设前也须经规划和建设等部门批准,但在批准书上都应当有规定的使用期限，其典型的外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，总之临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。临时建筑的法律依据见第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”临时建筑的设计年限一般不超过《民用建筑设计通则》中规定的5年，而永久性建筑的设计年限最高可至100年以上。违法建筑是指在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》许可内容进行建设，严重影响城市规划的建筑。主要包括四个方面：（1）未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程施工许可证而建成的建筑物；（2）擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；（3）擅自改变了使用性质建成的建筑物；（4）擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑物。违法建筑因为违反了相关法律的规定，一般业主不能取得该建筑的所有权及获取相关权证，法律后果一般是限期拆除。因此，临时建筑只要手续合法便非违法建筑。

二、开篇案例不适用《建筑法》，应适用《合同法》中关于承揽合同的规定

　　建设工程施工合同虽从属于承揽合同，是一种特殊的承揽合同，但两者是有根本区别的。建设工程施工合同纠纷主要优先适用的是《建筑法》《建设工程质量管理条例》等特别法，其标的物也多是不动产；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法，其标的多是动产。本案的基本事实是2006年王某与被告银河公司签订合同书一份，约定由原告为银河公司进行“物流配货房生产安装”，工程范围为“房板、房顶生产安装”，合同价款共计12万余元。合同签订后，王某按约用双方商定的玻纤聚苯保温板进行了板房的制作、安装。后因银河公司拒付劳动报酬诉来法院，形成纠纷。从以上案件事实可以看出，双方当事人约定的工作内容是板房的制作安装，使用的材料是双方约定的玻纤聚苯保温板。通过上述论述我们可以看出，双方约定制作板房所用的材料系玻纤聚苯保温板，该材料并非钢筋混凝土结构，用此种材料建设的建筑是一种典型的临时建筑物。合法的临时建筑须在批准的使用年限内拆除，根据《城市规划法》第44条第二款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”；根据《淄博市城市规划管理办法》第42条规定：“在城市规划区进行临时建设，必须向城市规划行政主管部门申请《临时建设工程许可证》。临时建设工程期限不得超过两年，期满必须拆除。临时建设工程的使用性质等不得改变”。综上，临时建筑的使用年限最长为两年，且银河公司并未依法审批，是违法的，因此，银河公司的板房也是一种违法建筑。基于以上理由，申请人认为，根据《建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，该案不适用《建筑法》，也并非建设工程施工合同纠纷，银河公司申请人民法院委托鉴定部门适用《建筑法》作出的《司法鉴定意见书》也不适用于本案。该案的关键是定作物是否为临时建筑。一种意见认为，银河公司申请鉴定，鉴定单位认定王某所用的玻纤聚苯保温板不能用于建筑承重结构，而王某制作的是一种房屋，既然是房屋建筑，王某所用材料就应当保证业主安全的使用，现在该材料既然不能用于主体承重，也就不能保证业主安全的使用，因此应当依法驳回王某诉讼请求，并支持银河公司的反诉。笔者认为，该种意见之所以是错误的是因为，其一，该种观点忽略了所用材料玻纤聚苯保温板系双方约定；其二该种观点认为定作物是永久性建筑。笔者认为，本案应为典型的承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。事实及法律依据为：所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求使用自有设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在该案中王某正是根据银河公司的要求用玻纤聚苯保温板进行板房制作、安装并向银河公司交付板房，由银河公司支付报酬的法律关系，毫无疑问，该案是一典型的承揽合同关系；因此，该案应当适用《合同法》关于承揽合同的规定，不能适用《建筑法》的规定对该案进行裁判。

三、基于上述论述，银河公司主张的所谓质量问题不应得到人民法院的支持

　　在开篇案例适用《合同法》中关于承揽合同规定的前提下，还有一个需要解决的问题是对于定做方提出定作物存在瑕疵的处理。解决这个问题应当先看质量瑕疵的种类。一般来说，承揽合同中工作成果的质量瑕疵有两种，一种是显性的，是指这种质量瑕疵在定作人接收工作成果时，通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现的质量瑕疵；比如定作物尺寸明显不符合约定、定作物外表破损变形等情形。对于此种瑕疵定作人验收时就应向承揽人提出，如不能或不向承揽人提出则视为工作成果符合要求。另一种质量瑕疵是后续的或者说是隐形的，指在验收时不能或不易发现，在后续使用中才能发现；或随着时间推移产品质量瑕疵才能显现。对于此种瑕疵，如承揽合同中无约定，则定作人提出质量异议的期限最长以两年为宜，即在两年内无论定作人是否发现质量瑕疵，只要未向承揽人提出异议的，即视为认可质量合格。具体到本案，涉案工作成果在2006年5月份完成，银河公司至原告起诉时的2008年9月份一直未向原告提出质量异议，因此应视为原告工作成果符合要求，银河公司无权再向原告提出质量异议。

四、结语

　　对于每个案件来说，只有人民法院正确的认定事实及适用法律才能同时维护诉讼双方的合法权益，仅仅是适用法律错误势必会造成对诉讼一方合法利益的损害或者另一方获取不正当的权益。开篇案例虽小，但如果人民法院错误的适用了《建筑法》来处理本案，王某不仅拿不到任何劳动报酬，还会承担赔偿责任，其处理结果的差异之大，令人深思。

参考文献：

1、《合同法原理与实务》，何志著。

2、《建筑法概论》，李峻著。

3、《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》，黄建中著。

4、《民事审判指导与参考》总第35集，奚晓明主编。

5、《民法》，汪渊智主编。



谈国企改制中的法律纠纷和对策

郭 瑞 曹 柯

我国的国企改革从最初“扩权让利”，到后来“两权分离”，再到“制度创新”，经历了一个层层推进的过程，并逐步建立起了适应中国特色市场经济体制的现代企业制度。在对国有企业实施战略性改组的过程中，通过企业改制，使大量国有企业丢掉了陈旧落后的经营管理体制，重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体，极大的推动了我国经济的高速发展。这十几年的改革，也使我们意识到，市场经济建设必然离不开法制的健全，作为市场主体的国有企业，在改制过程中必须接受法律的约束，否则就会使整个市场处于混乱状态，最终贻害于包括国有企业自身在内的每一个市场主体。在全国各地对国企改制进行摸索的过程中，就曾出现了许多不规范，甚至直接违反国家政策、法律的行为，不仅导致了国有资产的流失，也极大的侵害了债权人的合法权益，有的还引发了社会不稳定因素，一度减缓了整个经济改革的步伐。目前，不少与国企改制相关的纠纷已经起诉到法院，构成了司法审判中一类独立的案件类型。针对这些具体出现在审判实务中的国企改制纠纷案件，我们作了大致的归类，主要分为两种类型：
第一类是因为改制效力产生的纠纷。这类纠纷一般是由国有企业的主管部门起诉，要求法院确认改制无效，或撤销改制合同，目的是要恢复到改制前的状态。这类案件数量不多，但牵涉到国企职工的利益，存在不稳定因素，因而备受社会关注。
第二类是在改制后因对外债务的承担而产生的纠纷。这类诉讼案件量相对较大，往往是在解决借款或买卖等其他纠纷案件时，一并牵连出来。这类案件的具体表现形式多种多样，又有很多是借改制故意逃废债务，法律漏洞较多，造成了审判实践中的诸多难题。
国企改制纠纷案件虽然在绝对数量上与其他民事纠纷案件相比不算多，但由于每一件改制案件都与一家国有企业的命运生死攸关，牵连到众多企业职工的生存问题，而且还与广大债权人的合法权益密切相连。所以，在处理国企改制纠纷案件时，不仅要强调依法维护当事人的合法权益，还要考虑到案件处理的尺度以及裁判结果对社会经济可能造成的影响。在审判实践中，我们总结了审理国企改制纠纷案件中应当注意的以下几个原则：
一、在适用法律方面，要注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。
由于我国的国企改革是分阶段、分类别进行的不断探索，各个时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范，如针对国有大中型企业的改制规定了企业兼并、公司化改造、债转股的方式；针对国有小型企业的改制则主要采用企业出售的方式；而针对集体企业则采用了股份合作化的方式。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范，只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，既不能视而不见，但更不能任意突破，扩大适用。在最近发布并且已经生效的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中，按照企业改制的不同方式，分公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债转股、企业兼并和国有小型企业出售共六种类别予以了区别对待，这背后反映的就是国家根据实际情况所制订的分阶段、分步骤、分情况逐步改制的改革政策，因而对这些法律法规和司法解释绝不能相互比照和类推来适用。
二、在认定改制效力方面，要尊重当事人的意思自治，依法维护改制合同的效力。
企业改制完成后，新企业重新设立并开始进行经营活动，形成了新的收入和亏损，对外也产生了新的债权债务，如果在改制之后要否定改制的效力，将一切恢复到改制前的状态，则不仅达不到使企业脱胎换骨的目的，还会成倍增加企业的负担，造成更大的经济损失。所以，从这样的后果考虑，我们认为对国企改制的合同除非法律有明确规定，一般都不能宣告合同无效。
就我国现行法律规定来看，新《合同法》与以前的法律规定相比对合同效力采取了一种更加宽松的态度，尽力维护合同的有效性。特别是对合同的合法性认定，《合同法》的司法解释中专门规定了“在合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这样的规定使当事人之间的意思表示真正受到了法律和社会公众的尊重，除法院依法宣告合同无效以外，任何机关和个人都不能干涉合同在当事人之间产生的约束效力。因而，对于国企改制合同来说，虽然一方是国有企业，涉及国有资产，但作为市场经济体制下的民事行为，也应当遵守《合同法》及其司法解释的要求，以自愿达成的一致意思表示来同等约束改制当事人各方。任何一方当事人，特别是原改制企业的主管部门，在没有充分依据的情况下，不得随意否认改制的效力。
一些国企改制的相对人如兼并方、购买方，不按照改制协议的要求及时注入资金，反而将企业财产进行抵押贷款，致使企业在改制以后没有能够获得“新生”，走出困境。对于这种相对方不完全履行改制协议的行为，不能以否定改制合同效力的方式来予以纠正，应根据《合同法》的规定追究相对方的违约责任，对于违约行为已经致使改制合同目的不能实现时，还可以提请法院解除合同。
实践中，也有债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决债务的承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，只要当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。
三、在处理改制与保护债权人利益之间的关系时，要严格执行企业法人财产原则，坚决纠正借改制逃债的行为。
一些企业在改制时往往把主要精力放在如何盘活企业资产，解决职工安置等问题方面，对于原企业的债务如何承担重视不够，有的甚至是故意漠视债权人的合法权益，再加上对与改制相关的法律程序没有充分的理解，从而导致因债务承担问题产生的法律纠纷大量出现，占了改制纠纷的绝大部分。
企业的财产是企业对外承担民事责任的担保，也是企业在市场上从事经营活动的基本条件。企业法人应该以自己的财产独立对外承担民事责任，在经过依法清算之前，不得将企业的财产擅自收回、隐匿或转移。国企改制是对国有资产的一次优化配置，其中必然要调整原企业财产的权属关系。财产的权属发生了变化，原企业对外承担民事责任的能力也相应改变，有些企业的法人资格也会因此而消亡，如果债务的承担主体不相应改变，债权就会落空，债权人的合法权益就得不到保障。这一点就是产生纠纷的主要源头，一些企业也是利用了这一点故意不考虑原企业债务在改制后如何承担的问题，将债务留给原企业来负担，从而达到逃债的目的。
最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中就特别强调了企业法人财产原则，并由此引申出了债权债务继承原则和债务随企业财产变动原则。凡原企业法人因改制而消灭的，原企业的债务由改制后的企业承担；若在改制的过程中原企业的资产转移到新公司的，对原企业的债务也要随资产的变动转由新公司来承担。这一原则的确立是对我国法人制度的进一步完善，其中包含了若干法人人格否认以及营业转让理论的内容，如该司法解释第24条、25条之所以要规定由买受人来承担原企业的债务，其理论基础就是源于买受人与原改制企业的财产混同；再如司法解释第35条规定控股企业因抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务要由控股企业承担，则是对“揭开公司面纱”理论的直接运用。通过这一系列的规定，防止了借法人有限责任制度逃债的行为，弥补了我国现行法人制度的不足，也为国企改制纠纷中如何保护债权人利益的问题提供了解决方案。
在审判实践中，一些企业在工商登记上手续不规范，如兼并完成后并不注销原企业，而是直接将原企业变更为兼并方的子公司或控股公司；有的注销原企业后成立的新公司又沿用了原企业的名称，并使用原企业的财产，给债权人主张权利带来障碍；有的企业在兼并完成后，还用已经被注销的企业名称继续对外发生业务往来，与债权人达成还款协议，致使债权人催债无门。这些案件中，工商登记内容与企业改制的实际情况不符，有的甚至是利用工商登记的不规范来逃避债务。因而，从保护债权人合法利益的角度出发，在认定改制的实施状态时，应尊重企业改制的客观过程，不论兼并后是否办理了原企业的注销登记，都应当视为被兼并企业法人资格已经实质性消亡，如果兼并属于吸收式合并的，都要由兼并方以其自身的财产，包括其在子公司的股权来承担原企业对外的债务。
另外，很多企业在改制时法律意识淡漠，不通知债权人就将企业的资产和负债任意分配；还有的企业在进行股份制改造时更是只分财产，不管债务，并且对财产上原来已经设定的他项权也置之不理，通过有关登记机关擅自予以涂销，导致债权人向原企业主张债权时的权利落空，增加债权人的诉讼成本。在处理这类案件时，特别要注意对债权人利益的保护，但也要区分遗漏债务和故意逃债的情况。对于改制时遗漏债务的，要根据债权人是否在公告期内申报过债权分别由买受人或原企业资产管理人来承担原企业的债务；而对于企业借改制故意逃债，特别是以原企业优质资产成立新公司，而将债务留给原企业承担的，就要由新公司在接收财产的范围内与原企业承担连带责任。至于改制过程中擅自涂销物权登记的行为虽然属于登记机关的行政行为，但在民商事案件的审判中也可以对这种违法的登记行为不予认可，在个案审理时确认涂销登记的行为无效，认定合法的权属关系，债权人仍然应有权对原企业的财产行使他物权。
在国企改制中还出现了一种特殊类型，就是企业以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，并用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。原企业将其负债资产（而非净资产）与债务剥离后投入到新成立的企业作为资本，从而大大降低了原企业法人的偿债能力。对于这种“厂中厂”的情况，我们认为，其性质实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为，所以，如前所述应由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。
目前，我国的国企脱困已经进入了最后的攻坚阶段，“十六大”报告强调，要深化国有企业改革，进一步探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。由此可见，国企改制必将继续进行下去，而且以后的改制将进一步纳入法制的渠道。依法改制，才能逐步减少改制中的纠纷，形成一个健康的市场环境，为迈向新型工业化道路，全力建设小康社会打下坚实的基础。




（作者单位：重庆市第一中级人民法院）