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上海市实有人口服务和管理若干规定(暂行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:11:20  浏览:8342   来源:法律资料网
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上海市实有人口服务和管理若干规定(暂行)

上海市人民政府


上海市实有人口服务和管理若干规定(暂行)

上海市人民政府令第20号

  
  《上海市实有人口服务和管理若干规定(暂行)》已经2009年9月28日市政府第58次常务会议通过,现予公布,自2009年11月1日起施行。

市长 韩正
二○○九年九月三十日

上海市实有人口服务和管理若干规定(暂行)
(2009年9月30日上海市人民政府令第20号公布)

  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为了规范本市实有人口服务和管理,维护社会管理秩序,促进经济和社会发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条(适用范围)
  本规定适用于本市行政区域内实有人口的服务和管理。
  本规定所称实有人口,是指在本市居住的本市户籍人员、外省(自治区、直辖市)户籍人员(以下称来沪人员)。
  第三条(服务和管理机制)
  本市实有人口服务和管理实行市级综合协调、区级综合管理、社区具体实施的体制。
  市和区(县)人民政府设立人口综合服务和管理领导小组,负责协调、指导、督促有关部门开展实有人口服务和管理工作。人口综合服务和管理领导小组办公室设在市和区(县)公安部门,负责实有人口服务和管理工作的具体实施。
  发展改革、公安、人力资源社会保障、住房保障房屋管理、人口计划生育、经济信息化、卫生、教育、税务、民政、工商行政管理等部门按照各自职责,做好实有人口服务和管理的相关工作。
  第四条(信息系统建设)
  本市建立实有人口服务和管理信息系统。公安、人力资源社会保障、住房保障房屋管理、人口计划生育、卫生、教育、税务、民政、工商行政管理等部门按照各自职责负责相关信息的录入和更新,实现信息共享。
  第五条(社区综合协管队伍)
  社区综合协管队伍由乡(镇)人民政府、街道办事处负责组建,由公安派出所负责日常管理,并接受住房保障房屋管理、人口计划生育等部门的业务指导和培训。社区综合协管员根据公安、住房保障房屋管理等部门的要求,开展实有人口信息采集等工作。
  乡(镇)人民政府、街道办事处也可以根据本辖区实有人口服务和管理工作需要,探索由政府购买服务、公益性社会组织具体实施的工作方式。第二章实有人口信息采集
  第六条(信息采集制度)
  本市实行实有人口信息采集制度。
  实有人口信息包括实有人口的身份信息和居住信息。
  第七条(信息采集的方式)
  实有人口信息采集工作,采用社区综合协管员上门询问、当场填报的方式进行,社区综合协管员应当按照规范格式的信息采集表逐项填写,做到不重不漏、准确无误。
  社区综合协管员上门采集信息时,必须佩戴统一制发的工作证件。
  第八条(信息采集的宣传)
  乡(镇)人民政府、街道办事处应当做好本辖区实有人口信息采集工作的宣传,指导和规范社区综合协管员开展信息采集工作,并将社区综合协管员的姓名、照片、证件号码、服务范围等信息在其服务区域内公示。
  第九条(被采集人的权利和义务)
  本市相关单位和个人应当配合社区综合协管员执行信息采集任务,如实提供相关信息。
  对未经公示、未按照规定佩戴工作证件的人员,相关单位和个人有权拒绝提供信息。第三章居住证件相关服务和管理
  第十条(居住证件办理)
  来沪人员应当按照国家和本市有关规定,持有效身份证明等到现居住地的社区事务受理中心办理居住登记,领取《上海市临时居住证》;符合本市有关规定条件的,可以申领《上海市居住证》。
  《上海市居住证》的办理及使用,按照《上海市居住证暂行规定》等有关规定执行。
  第十一条(证照办理服务)
  持有《上海市临时居住证》的来沪人员,可以在本市办理下列事务:
  (一)申领机动车驾驶证、办理机动车和非机动车登记;
  (二)办理港澳商务签注、边境通行证件;
  (三)申请出具在沪无犯罪记录证明。
  第十二条(计划生育服务)
  持有《上海市临时居住证》的来沪人员,可以在本市免费享受下列计划生育服务:
  (一)参加有关人口与计划生育法律知识和生殖健康知识普及活动;
  (二)接受孕前优生咨询和婴幼儿早期启蒙教育咨询指导;
  (三)按照国家和本市有关规定获得避孕药具,接受避孕节育检查和手术、终止妊娠手术以及计划生育手术并发症诊治等国家规定基本项目的计划生育技术服务。
  第十三条(公共卫生服务)
  持有《上海市临时居住证》的来沪人员,可以在本市享受下列公共卫生服务:
  (一)在指定医疗机构接受实行限价收费的产前检查、住院分娩服务;
  (二)同住的未成年子女接受儿童预防接种、计划免疫等传染病防治服务。
  第十四条(子女教育服务)
  持有《上海市临时居住证》的来沪人员,其同住的适龄子女需要在本市接受义务教育的,可以按照本市有关规定到现居住地所在区(县)教育行政部门申请就读,由区(县)教育行政部门统筹解决。
  第十五条(持有《上海市居住证》人员的待遇)
  持有《上海市居住证》的来沪人员,可以按照国家和本市有关规定享受子女就读、计划生育、公共卫生、社会保险、证照办理、科技申报、资格评定、考试和鉴定、相关荣誉称号评选等公共服务方面的待遇和便利。
  第十六条(部门和机构的义务)
  各政府部门和办理社会公共事务的机构应当通过政府网站、公告栏、服务窗口等主动告知来沪人员可以享受的服务和待遇,为来沪人员提供相关服务和便利,不得无故推诿、拖延。
  各政府部门和办理社会公共事务的机构在为来沪人员提供服务时,可以查验其《上海市临时居住证》或者《上海市居住证》(以下统称居住证件)。对无居住证件或者居住证件失效的来沪人员,应当督促其及时依法办理。
  第十七条(单位的义务)
  本市相关单位有下列行为之一的,应当登记来沪人员的姓名以及身份证件和居住证件的种类、号码:
  (一)用人单位聘用来沪人员的;
  (二)职业中介服务机构为来沪人员提供职业介绍服务的;
  (三)商品交易市场、超市的经营管理者为来沪人员提供设立摊位服务的。
  按照本市规定由用人单位申办《上海市居住证》的,用人单位应当登记来沪人员的姓名和身份证件的种类、号码以及居住信息。
  来沪人员应当根据单位的要求,出示身份证件、居住证件或者其他相关证明。
  第十八条(台帐备查制度)
  按照本规定第十七条规定登记来沪人员信息的单位,应当建立专门台帐,存档备查,在相关部门和执法人员依法开展信息查询、调取和监督检查等工作时予以配合。
  第十九条(登记义务的告知)
  公安、人力资源社会保障、工商行政管理等部门在日常管理工作中,应当督促相关单位履行登记来沪人员信息的义务。
  第二十条(本市户籍人员居住证件管理)
  本市户籍人员居住证件的相关服务和管理,按照国家和本市的有关规定执行。第四章居住房屋租赁信息管理
  第二十一条(居住房屋租赁信息备案)
  居住房屋租赁当事人应当持有效身份证件、房地产权利证明和租赁合同等有关材料,到房屋所在地的社区事务受理中心办理居住房屋租赁信息备案。
  居住房屋出租人应当依法办理纳税申报。
  第二十二条(出租人的义务)
  居住房屋出租人在订立租赁合同时,应当查验承租人及同住人的身份证件,并登记承租人的姓名、身份证件的种类和号码。
  居住房屋出租人不得将房屋出租给无身份证件的人居住。
  租赁期间,出租人应当按照租赁合同的约定,定期查看承租人使用房屋的情况,发现承租人利用租赁房屋从事违法犯罪活动的,应当及时报告公安等有关部门。
  第二十三条(房地产中介服务机构的义务)
  房地产中介服务机构从事居住房屋中介业务时,应当登记出租人和承租人的姓名、身份证件的种类和号码。
  第二十四条(举报奖励)
  本市鼓励对出租人不依法申报纳税的行为进行举报。经调查属实的,由税务部门按照规定给予举报人奖励。第五章法律责任
  第二十五条(保密义务和违法责任)
  有关单位和个人对在实有人口服务和管理中知悉的信息,应当予以保密。
  任何单位和个人不得泄露或者违法查询、使用实有人口信息。出售或者非法提供相关信息构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条(执法人员的违法责任)
  执法人员有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿等情形的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条(对违反单位登记信息规定的处罚)
  用人单位、职业中介服务机构、市场和超市的经营管理者以及房地产中介服务机构违反本规定第十七条、第十八条、第二十三条规定,不按规定登记相关信息的,由公安部门责令改正,处200元以上1000元以下罚款或者警告。
  第二十八条(对违反房屋租赁信息管理规定的处罚)
  居住房屋出租人违反本规定第二十二条第一款、第二款规定,不按照规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,或者将房屋出租给无身份证件的人居住的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条第一款规定予以处罚。
  居住房屋出租人违反本规定第二十二条第三款规定,明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安部门报告的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条第二款规定予以处罚。第六章附则
  第二十九条(境外人员的其他规定)
  对在本市居住的外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民以及台湾居民的信息采集、居住房屋租赁信息管理,可参照本规定执行。
  第三十条(施行日期)
  本规定自2009年11月1日起施行,施行期为3年。


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国务院证券委员会关于发布《证券业从业人员资格培训与考试大纲(试行)》的通知

国务院证券委员会


国务院证券委员会关于发布《证券业从业人员资格培训与考试大纲(试行)》的通知

1997年7月4日  证监机字[1997]2号

 

各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办(证监会),上海、深圳证券交易所,

各证券经营机构:

  为提高证券业从业人员素质,促进证券市场的发展,根据国务院证券委员会发

布的《证券业从业人员资格管理暂行规定》(证委发[1995]6号),我会制定了《

证券业从业人员资格培训与考试大纲(试行)》,现予以发布。


证券业从业人员资格培训及考试大纲(试行)(一)

第四部分证券投资分析

 

目的与要求

  本部分的内容主要包括:证券投资对象的投资价值分析;证券投资的宏观经济

分析、行业分析与公司分析;证券投资技术分析的几种主要理论和技术指标;传统

的和现代的证券组合理论与应用。通过本部分的学习,要求基本掌握证券投资分析、

证券投资组合管理等方面的有关知识和技能。本部分适用对象为参加证券投资顾问

资格考试的从业人员,带*的内容暂不作要求。

第一章证券投资分析概论

第一节证券投资分析概述

一、证券投资分析的意义

  1.必要性:规避风险、进行投资决策的依据与前提2.重要性:投资成功、

降低风险

  的关键

二、证券投资分析的信息来源

  1.公布的信息资料2.计算机储存资料3.实地访查

三、证券投资分析的主要步骤

  1.资料的收集与整理2.案头研究3.实地考察4.形成分析报告

第二节证券投资分析的主要方法

一、基本分析法

  1.定义2.理论基础3.内容4.优缺点5.适用范围

二、技术分析法

  1.定义2.理论基础3.内容4.优缺点5.适用范围

三、证券投资分析中易出现的失误

  1.忽略风险2.忽略交易成本3.未考虑股利4.采用不实用的系统5

.配合不合逻辑6.直观比较误导7.事后选择偏差等

第二章有价证券的价格决定

第一节债券的价格决定

一、债券的定价原理

  1.影响债券定价的内部因素(1)期限的长短(2)息票利率(3)提前

赎回规定(4)税收待遇(5)市场性(6)拖欠的可能性2.影响债券定价

的外部因素(1)银行利率(2)市场利率(3)其他因素3.债券的定价原



二、收益率曲线与利率的期限结构

  1.收益率曲线(1)收益率曲线的概念(2)收益率曲线的类型2.利率

期限结构(1)利率期限结构的意义(2)利率期限结构理论

三、债券的基本价值评估

  1.假设条件2.简化的债券价格决定公式(一次还本付息债券的现值公式)

(1)单利公式(2)复利公式3.债券的基本估价方式(1)一年付息一次

债券的估价公式(2)半年付息一次的情况(3)收益率的计算

第二节股票的价格决定

一、市盈率估价方法

二、贴现现金流模型

1.基本模型2.零增长模型(1)公式(2)内部收益率(3)应用3.

不变增长模型(1)一般形式(2)内部收益率(3)与零增长模型的关系4.

多无增长模型(1)公式(2)内部收益率(3)与不变增长模型的关系(

4)两元模型与三元模型5.有限持有股票条件下股票内在价值的决定

三、简单的股票内在价值的估计模型

  1.公式2.零增长模型3.不变增长模型

第三节投资基金的价格决定

一、封闭式基金的价格决定

二、开放式基金的价格决定

第四节其它投资工具的价格决定

一、可转换证券

  1.可转换证券的价格(1)理论价值(2)转换价值2.可转换证券的市

场价格(1)

  转换平价、转换升水与转换贴水(2)计算方法3.转换期限

二、优先认股权*

  1.附权优先认股权的价值2.除权优先认股权的价值3.优先认股权的杠

杆作用

三、认股权证*

  1.认股权证的理论价值2.认股权证的杠杆作用

第三章证券投资的宏观经济分析

第一节宏观经济分析

一、宏观经济分析的意义与方法

  1.宏观经济分析的主要方法(1)经济指标(2)计量经济模型(3)概

率预测

二、评价宏观经济形势的相关变量

  1.国内生产总值与经济增长率2.失业率3.通货膨胀率4.利率5.

汇率6.

  财政收支7.国际收支8.固定资产投资规模

第二节宏观经济分析的主要内容

一、宏观经济运行分析

  1.影响证券市场价格的因素2.宏观经济变动与证券投资

二、宏观经济政策分析

三、经济指标分析

第四章行业分析与区域分析

第一节行业分析

一、行业分析

二、行业划分的方法

  1.道?琼斯分类法2.标准行业分类法3.我国国民经济行业的分类4.

我国证券

  市场的行业划分

三、行业一般特征分析

  1.行业的经济结构分析(1)完全竞争(2)不完全竞争(3)寡头垄断

(4)完

  全垄断2.经济周期与行业分析(1)增长型行业(2)周期型行业(3)

防守型行业.3.行业生命周期分析(1)初创阶段(2)成长阶段(3)

成熟阶段(4)衰退阶段

四、影响行业兴衰的主要因素

  1.技术进步2.政府政策3.社会习惯的改变等

五、行业投资的选择

  1.选择的目标2.选择方法(1)行业增长比较分析(2)行业未来增长

率预测

第二节区域分析

一、经济区域分析

二、区域板块效应

三、投资策略

第五章公司分析

第一节公司基本素质分析

一、公司竞争地位分析

  1.技术水平2.管理水平3.市场开拓能力和市场占有率4.资本与规模

效益5.

  项目储备及新产品开发

二、公司盈利能力及增长性分析

  1.公司盈利能力的衡量2.公司盈利能力的预测

三、公司经营管理能力分析

  1.公司行政管理人员的素质和能力分析2.公司管理风格及经营理念分析

3.经营

  效率分析4.各种经营和新产品开发能力分析

第二节公司财务分析

一、公司主要的财务报表

  1.资产负债表2.损益表3.财力状况变动表

二、财务报表分析的意义与方法

  1.主要目标与功能2.方法与原则

三、财务比率分析

  1.偿债能力分析(1)流动比率(2)速动比率(3)利息支付倍数(4)

应收帐款周转率和周转天数2.资本结构分析(1)股东权益比率(2)负债

比率(3)长期负债比率(4)股东权益与固定资产比率3.经营效率分析(

1)存货周转率和存货周转天数(2)固定资产周转率(3)总资产周转率(4)

股东权益周转率(5)主营业务收入增长率4.盈利能力分析(1)毛利率

(2)净利率(3)资产收益率(4)股东权益收益率(5)主营业务利润率

5.投资收益分析(1)普通股每股净收益(2)股息发放率(3)普通股获

利率(4)本利比(5)市盈率(6)投资收益率(7)每股净资产(8)净

资产倍率

四、财务分析中应注意的问题

  1.财务报表数据的准确性、真实性与可靠性2.根据不断变化的经济环境和

经营条件进行适当的调整3.进行具体现实的分析

第六章证券投资技术分析

第一节证券投资技术分析概述

一、技术分析的理论基础

二、技术分析的要素:价、量、时、空

三、技术分析方法的分类和应用时应注意的问题

四、其它技术分析理论简介

第二节证券投资技术分析理论

一、道氏理论

  1.形成过程及基本思想2.主要原理3.道氏理论的应用及应注意的问题

二、K线理论

  1.K线的画法和主要形状2.K线的组合应用3.应用K线组合应注意的问题

三、切线理论

  1.趋势分析2.支撑线和压力线3.趋势线的轨道线4.黄金分割线和百

分比线5.扇形原理、速度线和甘氏线6.应用切线理论应注意的问题

四、形态理论

  1.股价移动的规律和两种形态类型2.反转突破形态----头肩形、多重顶底

形和圆弧形3.三角形态、矩形形态、旗形和楔形4.喇叭形和菱形5.V形反

转6.应用形态理论应注意的问题

五、波浪理论

  1.形成过程及基本思想2.主要原理3.波浪理论的应用及应注意的问题

第三节主要技术指标

一、移动平均线(MA)和平滑异同移动平均线(MACD)

二、威廉指标和KDJ指标

三、相对强弱指标(RSI)

四、其它技术指标*

  1.乖离率(BIAS)和心理线(PSY)2.人气指标(AR)、买卖意愿指标(BR)

和中间意愿指标(CR)3.OBV4.ADL、ADR和OBOS

第七章证券组合管理

第一节证券组合管理概述

一、证券组合

  1.证券组合的含义2.构建证券组合的原因3.证券组合的分类

二、证券组合管理

  1.主要内容2.研究方法(1)传统的证券组合管理(2)现代资产组合

理论

第二节传统的证券组合管理

一、传统的证券组合管理的基本步骤

  1.确定投资政策2.实施证券分析3.构思证券组合资产4.修订证券组

合资产结构5.对证券组合资产的经济效果进行评价

二、证券组合的管理

  1.收入证券组合2.增长证券组合3.收入----增长证券组合

第三节现代证券组合理论

一、现代证券组合理论的产生与发展

  1.现代证券组合理论的产生2.现代证券组合理论的发展

二、马柯威茨的均值方差模型

  1.模型概述2.有效边界3.选择最佳的证券组合(1)无差异曲线(2)

最优证券组合4.马柯威茨均值方差模型的应用

三、资本资产套价模型

  1.标准的资本资产定价模型(1)假设条件(2)资本市场线(3)证券

市场线2.特征线模型(1)(系数(2)证券特征线(3)投资分散化3.

资本资产定价模型的应用

四、资本资产套价模型

  1.因素模型(1)单因素模型(2)多因素模型2.资本资产套价模型

(1)资本资产套价理论(2)资本资产套价方程3.资本资产套价模型的应用

第四节证券组合管理的应用

一、债券资产组合管理*

  1.被动的债券资产组合管理(1)平均期限(2)免疫资产管理2.主动

的债券资产组合管理(1)水平分析(2)债券调换(3)应急免疫(4)骑

乘收益率曲线3.债券资产组合效益的评价

二、股票资产组合管理

三、证券组合资产经营成果评价

  1.经营成果的风险调整测量2.市场时机选择


第三部分证券交易

 

目的与要求

  本部分内容包括:证券交易的一般知识;证券交易规则;证券经纪业务;证券

自营业务;清算、交割;证券回购;其它相关业务;上市公司的信息持续披露;证

券营业部的经营管理及证券交易的风险防范。通过学习,要求熟悉证券交易程序、

交易规则及相关法规,掌握证券经纪业务的有关知识。本部分适用对象为参加证券

经纪从业资格考试人员,其中部分内容同时适用于参加投资顾问从业资格考试的人

员。带*的内容暂不作要求。

第一章证券交易概述

第一节证券交易基础

一、证券交易的概念

  1.证券交易的本质2.证券交易的原则(1)公开(2)公平(3)公



二、证券交易种类

三、证券交易场所

  1.集中交易市场2.场外交易市场

第二节会员和席位

一、会员制度

  1.会员资格2.会员权利与义务3.会籍的申请与审批4.会员资格的暂

停与撤销

二、交易席位

  1.交易席位的取得2.有形席位与无形席位3.交易席位费用

第二章证券经纪业务

第一节证券经纪业务的含义和特点

一、基本含义

二、证券经纪业务的要素

  1.委托人2.经纪人3.经纪关系的确立4.委托人、经纪人的权利与义



三、证券经纪业务的对象

四、证券经纪业务的特点

  1.对象的广泛性2.经纪业务的中介性3.客户指令的权威性4.客户资

料的保密性

第二节登记存管

一、登记开户的要求

  1.合法性2.真实性3.不准开户的人员

二、开设证券帐户

  1.自然人2.法人3.境外投资者4.证券经营机构自营

三、股权登记

  1.定向募集2.公开发行

四、证券存管

  1.存管的概念2.上市前存管3.上市后存管

第三节委托买卖

一、开设资金帐户

  1.经纪商开户2.直接在银行开户

二、经纪服务制度

  1.上海证券交易所的指定交易制度2.深圳证券交易所的托管券商制度

三、委托买卖

  1.委托方式(1)现价(2)市价(3)委托限价2.委托形式(1)

当面委托

(2)电话委托(3)函电委托(4)自助委托(条形码、磁卡、触摸屏)

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   ◇陈进 清华大学法学院 博士生

  关键词: 框架合同 个别合同 德国民法典
  内容提要: 《德国民法典》制定时没有规定框架合同,理论上也并无研究,德国法院在司法实践中发现有必要将这种特殊的协议单独考虑。德国联邦最高法院正式提出框架合同的概念后,理论上的研究也逐渐增多。框架合同基于合同自由原则而存在,可以适用于多种类型的债之关系,框架合同是否包含订立个别合同的义务,德国学界有不同的观点。在我国目前交易实践中框架合同运用广泛,司法实践中也审理了很多此类纠纷。从法律定位上看,框架合同属于债法总则规范的内容,框架合同和在其范畴下订立的个别合同是独立的两个合同。


框架合同(Frame contract, Rahmenvertrag),是指为双方当事人之间签订的同一类型合同(个别合同),提供基本框架(架构)和基本条件的合同。[1]德语中 Rahmen 的本义是框架、范畴,因此 Rahmenvertrag 也被译为范畴合同[2]、架构合同[3]。德国法上,除了用Rahmenvertrag 描述这种特殊的协议之外,也有提到 Mantelvertrag[4]、Richtlinienver-trag[5]的,Mantel 的本义是“外套、外壳、外罩”,Richtlinien 的本义是“方针、指导路线”。这种词源上的分析有助于我们更好地理解框架合同的含义。[6]框架合同一般见于长期合作关系过程中,它主要调整在框架合同的范畴下订立的所有或大部分个别合同中普遍存在的问题,[7]即对个别合同中普遍适用的合同条件事先在框架合同中作出约定。
框架合同是源于德国法的概念,目前在我国交易实践中运用广泛,本文将对德国法上框架合同的产生历程与理论现状进行简单梳理,以期对我国框架合同理论研究以及司法实践中框架合同纠纷的解决有所裨益。
一、框架合同在德国司法实践中的演变
1898 年《德国民法典》制定时没有规定框架合同,理论上也没有关于框架合同的研究。其后的司法实践中,法官发现有必要将这种设定反复债的关系但又不同于继续性供给合同的协议做单独考虑。当然,从法院意识到有这种必要到框架合同的概念正式被提出,并不是一蹴而就的。以下几个判例在框架合同概念产生过程中发挥了重要作用。
在 1912 年鲜花供给案[8]中,原告是花卉经营者,被告是一个鲜花零售商。被告与原告签订的鲜花购买协议第 5 条约定:在原告经营品种和存储量的范围内,被告可以随时要求原告供应其需要的鲜花,并且被告有权随时到原告的花圃中挑选。本案审理过程中争议的焦点是:第 5 条的内容是否构成继续性供给合同。在帝国法院(Reichsgericht)的最后裁决中法官认为,第 5 条的内容不构成继续性供给合同,因为买方(被告)的自由选择权使买卖合同的标的物缺乏确定性,[9]但是构成买卖鲜花的“预约(Vorvertrag)”。裁决中虽然使用了“预约”的称谓,但是其想表达的就是今天所谓的“框架合同”,[10]因为它是以事先订立的总合同和事后依该总合同订立的个别协议的结合为基础的。当然,今天看来,预约与框架合同并非等同的概念,并不能做同样处理。[11]有学者认为,双方订立的鲜花购买协议不构成继续性供给合同,但双方在持续的一段时间内在鲜花购买协议的框架下订立多个个别购买合同,符合框架合同的本质,只是法官首先发现的是反复出现的大量同样的个别合同,并认为这些个别合同是当事人交易的基础,故将前面的“合同”称为预约。[12]同样的情形在《德国民法典》实施之前的法院裁决中[13]也出现过。
在 1935 年供水企业破产纠纷案[14]中,被告自 1927 年开始经营所居住城镇的自来水供应业务,1931 年 6 月 21 日该企业(被告)宣告破产,其后,企业的破产管理人继续为居民供水。8 月,城镇居民主张破产宣告之前未结清的有关水费的债务为破产财团债务,理由为:他们与被告之间的供水合同为继续性供给合同,并且供水仍在继续。1935 年帝国法院的裁决认为,被告与居民之间的供水合同为基础合同,在它的框架下,反复性的供水关系得以持续订立。同时认为,基础合同类似于以前案件中提到的预约。[15]实际上,无论是本裁决中提到的基础合同,还是以前判决中提到的预约,都是指今天的“框架合同”。[16]此后的很长一段时间,在法学著作中,预约也被看作继续供给合同的替代方法,预约、基础合同、框架合同的概念被等同对待。[17]例如,有学者认为,基础合同应该与规范合同区分开来,其所称的基础合同实际上就是框架合同。[18]还有学者认为,在预约与正式合同之间,存在着一种所谓的基础合同或框架合同。[19]
在 1942 年解除代理合同案[20]中,被告是原告经营的自卸车在某区域的独家代理人,依据双方合同的约定,原告有义务每年提供给被告 100 台自卸车,大约每月 10 台。但合同没有规定被告购进自卸车的义务。帝国法院认为,生产商有供货义务,但被告并没有订购的义务,因此该案涉及的是框架合同,而不是继续性供给合同。本案争议的焦点是,供货方是否有权利解除合同,法院最终否认了供货方(原告)基于被告违反个别合同而主张解除框架合同的请求。但法院同时指出,一方当事人在非有重要理由的情况下多次违反个别合同的,可以构成解除框架合同的理由。[21]该裁决主要解决框架合同的解除事由以及框架合同与继续性供给合同的区别问题,法院认为,继续性供给合同无效时产生《德国民法典》第812 条以下条款规定的不当得利返还责任,而框架合同的无效并不一定对个别合同产生影响,个别合同可能仍是有效的。[22]法律后果的不同是框架合同与继续性供给合同的主要区别之一。[23]但该裁决对于双方之间的协议为何应认定为框架合同并没有过多地谈论,可能也正因为如此,该案并没有被认为是德国法上明确提出框架合同概念的首个案例。[24]
在 1967 年出版合同纠纷案[25]中,原告是一个书籍、期刊的销售商,其采取的一系列促销手段(如上门送书等)为某些出版社的杂志赢得了更多的订户。原告最迟从 1951 年开始,就销售被告(Henri-Nannen 出版社)出版的“Stern”画报,但他们之间并没有书面的协议。通常的做法是被告指定画报的最终销售价格,并允诺最终销售价格的 50%为原告的利润,即原告每期杂志的进价为最终销售价格的 50%。到 1961 年底,每期画报的价格是 50 分尼(Pfennig,原德国货币单位,相当于 1/100 马克),原告可保留 25 分尼,但原告必须负担其他杂费,如杂志的运输费用、包装费用等。从 1962 年 1 月 1 日开始,被告将每期画报的最终销售价格提高到了 60 分尼,但考虑到运费等杂费的增加,规定原告的进价为每期画报 27.5 分尼。同时,由于广告的增多,每期画报的页数以及重量都有了大幅度的增加,根据原告提供的一份清单,从最初平均每 50 页重大约 100 克增加到 1962 年平均每 140 页重 500 多克。实际上,1957 年起,原告就试图从被告处得到更高的回扣,用于抵偿日益增高的运输费用,但一直未果。虽然书籍期刊销售商联合会的一些措施已促使部分出版社给出了更优惠的条件,但被告仅愿意对某些大的期刊销售商和期刊汇总销售商作出让步。1963 年 9 月原告要求被告赔偿 1963 年上半年自己因“期刊超重”而额外支出的费用。被告拒绝了原告的请求,并告知原告:原告的广告部门应该征募新的订户,那么被告将直接将杂志寄交到新订户家里,即被告负担新订户的杂志运输费等杂费,但对于已有订户,原告则必须自己承担相应的杂费。1964 年 1 年,原告向法院提起诉讼,要求被告赔偿从 1962 年 1 月到 1963 年 10 月底多支付的所有期刊杂费共计 9891.73 马克。初审法院驳回了原告的诉讼请求,联邦最高法院同样驳回了原告的上诉请求。德国联邦最高法院认为原被告之间并不存在继续性供给合同(Sukzessivlieferungsvertrag),因为作为出版社发行杂志的销售商,原告并没有允诺永远或者在未来相对长的一定时间内销售被告的杂志。同时法院认为原被告之间的关系也并非所谓的反复性债之关系(Wiederkehr-Schuldverhaltnis),因为原告每次向被告订购杂志时,都是订立一个新的合同,所以双方之间的关系更接近于在以前的司法实践中提到的基础合同或预约(Grund-oder Vorvertrag)。[26]当读者直接从出版社购买报纸或杂志时可以适用反复性债之关系,但销售商购买则不然,因为还涉及订户,即销售商有义务从出版社购买杂志,同时还有义务将杂志转交给订户。因此,销售商与出版社之间不仅存在一系列连续的应订户需求的个别购买合同,而且存在一个有关个别购买合同的框架合同,它是长期存在的债务关系,但对于交易的细节并没有达成协议,而是需要根据交易习惯及实际需求来确定。因为有了调整长期交易关系的框架合同存在,事后的个别合同通过接受个别的订货请求的方式就可以订立。[27]基于此,联邦最高法院认为本案原被告之间是框架合同关系,当事人所有以框架合同为基础的个别协议都是有效的。被告的行为并不构成合同义务违反,因为框架合同并没有规定出版社有义务将杂志的页数限制在一定范围内,出版社也就没有义务负担因页数增多而产生的额外运输费用。[28]
综上,《德国民法典》并没有规定框架合同,法院在司法实践中首先看到了把这种协议纳入法律的需求。1912 年的鲜花供给案中,帝国法院发现在一个总协议的基础上类似的个别合同大量地反复被订立,但囿于当时的理论研究水平,该总协议仅被视为预约(Vorvertrag);1935 年的供水企业破产纠纷案中,帝国法院首次使用了基础合同(Grundvertrag)的概念,来描述这种为反复性的供水关系设定框架的协议,并将它与预约等同;1942 年的解除代理合同案中,帝国法院的裁决中已经提到“框架合同”(Rahmenver-trag)的概念,但该案侧重于框架合同与继续性供给合同的区别问题,故并没有对框架合同本身的特征及构成做过多研究。随后的司法实践中,联邦最高法院逐渐意识到仅仅接受一系列彼此互不约束的个别合同作为法律上的一种存在形态是不合适的。因此,在1967 年 11 月 6 日出版合同纠纷案的裁决中,联邦最高法院正式使用了今天的“框架合同”的概念来描述一系列个别合同之上的总的受约束的协议。概言之,框架合同是德国法院为了更好地处理新交易形式下产生的纠纷,在司法实践中逐渐发展起来的一个概念。
二、框架合同理论在德国法上的发展与现状
(一)框架合同理论的发展
框架合同是产生于德国判例上的概念,联邦最高法院正式提出并使用这一概念前后,理论界也开始对框架合同有所关注。最初的研究集中于框架合同与其他类似债之关系,如预约、继续性供给合同等的区别。Dieter Henrich 在《预约、选择权与优先权》中,以“基础合同”这一称谓来描述框架合同,他认为框架合同与预约的区别在于:框架合同包含的订立个别合同的义务不具有足够的确定性,因此不能根据框架合同请求订立个别合同,但违反订立个别合同的义务可以构成合同义务的违反(positive Vertragsverletzung),产生损害赔偿请求权或终止框架合同的法律后果。[29]这种观点在后来得到广泛的赞同,一些民法典注释书中提到框架合同与预约的关系时即采此观点。[30]1979 年德国马堡大学有一篇题为《框架合同与继续性供给合同的区别》的博士论文,该文作者 Fuchs-Wisse-mann 认为,继续性供给合同是买卖合同的特殊类型,故它必须包含《德国民法典》第 433条规定的出卖人的交付货物和买受人接受并支付价款的相互性义务,这种相互性义务是继续性供给合同存在的必要条件;相互性义务与框架合同并不矛盾,但相互性义务并不是框架合同存在的前提条件。[31]除了交付和付款的相互性义务外,二者在给付和价格的确定性方面也有所不同:继续性供给合同在确定性方面比框架合同要求更高;框架合同的具体内容可以由事后订立的个别合同确定,并且可以适用《德国民法典》第 315 条以下条款规定的单方给付确定权,但单方给付确定权在继续性供给合同中是不允许的。[32]与Henrich 的观点不同,Fuchs-Wissemann 认为,在订立个别合同义务的确定性程度以及违反订立个别合同义务的法律后果方面,框架合同与预约并无差别,这也是框架合同曾被认为是预约的重要原因。他认为,预约与框架合同的主要区别在于,预约并不确立双方当事人间长期的交易关系,而仅仅具有为本约做准备的性质,一旦本约订立,预约的使命即告终结;而框架合同构成双方长期合作的基础,除了调整个别合同的订立之外,框架合同还包括自己独立的义务。[33]
随着框架合同理论的逐渐成熟,一些债法或民法著作中开始对框架合同有所关注,如 Fikentscher 教授在其所著《债法》中将框架合同作为债法基础下的一节。他指出,框架合同并不是法定的合同类型,只是基于合同自由原则而得以存在,迄今为止理论上的专门研究并不多见。框架合同不是暂时性的合同,而是长期存在的合同,故其与长期合同、继续性债之关系有密切的关系,主要区别在于框架契约仅仅是为个别契约的缔结确定基本的条件,不必然包含由许多给付总加的给付义务。[34]Larenz 教授在其《民法总论》中将框架合同作为与预约、选择权、优先购买权、意向书并列的主合同外围的交易关系的一种,与 Fikentscher 教授的观点一样,Larenz 教授认为框架合同本身并不产生独立的义务,只有与同时或事后订立的个别合同结合,它才发挥作用。只是在没有特别约定时,当事人订立的个别合同要遵循框架合同中已达成的条件。[35]科隆大学 2010 年一篇题为《供给关系下的框架合同》的博士论文是较新的著作,该文在对已有研究成果进行比较分析的基础上对供给关系下框架合同进行了系统的研究,涉及框架合同的特征、与其他法律规范的界限、订立与权利义务、义务违反与法律后果、变更与消灭。
(二)框架合同的存在根据与存在意义
德国法上,框架合同并不是法定的合同类型,[36]而只是当事人为了交易便捷而采取的一种合同订立形式,这种交易形式最初在实践中被广泛运用,司法实践中最终承认其存在。如果必须要为框架合同的存在寻找法律上支撑,恐怕只能是合同自由原则。框架合同在法律上虽没有明确规定,但根据合同自由原则,当事人可以约定以框架合同与个别合同结合的方式订立合同。[37]
合同自由原则使框架合同成为可能,然而,当事人为什么要选择框架合同的形式订立合同呢?原因在于框架合同可以满足实践的需求。以买卖合同为例,供货方和需求方需要经常地反复地订立买卖合同,很多时候还是内容基本相同的合同,但每次都重新谈判、重新缔约会给双方当事人带来巨大的管理和时间上的成本,而且对双方而言还存在不确定的风险,即对方下一次是否会与自己缔约,一些需要反复适用的条款是否订入某一个别合同中等。概言之,反复缔约使双方的合作缺乏稳定性。因此,计划长期合作的企业间常会签订长期协议,但他们通常又不愿意对一个较长期间内确定的货物数量和供货期限等作出约定,因为这会妨碍根据市场情况随时对自己的需求作出调整,从而导致交易欠缺灵活性。而框架合同能够平衡这种符合当事人利益的稳定性与灵活性之间的冲突。[38]
框架合同的特征在于它调整一项长期设定的、持续存在的交易关系,这种持续的关系是双方对于彼此之间持续交易达成的合意。框架合同并不规定当事人之间具体的具有相互性的给付义务与对待给付义务,而是将其留待将来定期或不定期订立的个别合同规定,[39]但它为双方的合同关系设定了一个基本框架,使合作关系具有一定程度的稳定性。因为,框架合同赋予当事人特别的长期相互考虑与照顾的义务,基于该义务,双方当事人有义务订立个别合同或者就订立个别合同进行协商与谈判,这对希望长期合作的当事人而言有一定的积极意义。
(三)框架合同的构成与适用范围
从其构成上看,框架合同自身位于较高位阶,因此可以被叫做“总括合同”;当事人在框架合同的范畴之下,订立次位阶的合同,即个别的、完整的合同,后者被称为个别合同。[40]框架合同构成个别合同的基础,框架合同具有补充和完善个别合同内容的功能,因此可以避免重复缔约的繁琐。[41]框架合同与大量的在其范畴下订立的个别合同结合,调整当事人之间的交易关系,实现交易目的。
框架合同与个别合同相结合的法律构成可以满足有长期合作关系的企业对稳定性与灵活性的双重追求,从而被广泛应用,它的适用领域也已从最初的货物供应扩展到劳务、运输、租赁甚至旅游合同。[42]德国的司法判例上,就出现过不同类型的框架合同,如框架租赁合同[43]、指定代理人合同、信用卡合同、框架供给合同、框架建筑合同等。[44]有学者认为银行与客户之间订立的总的银行合同也属于框架合同,[45]但是现在这种观点已被联邦最高法院明确否认了。[46]法院认为,根据处于长期交易关系的银行和客户间订立的有关结算与贷款的协定,并不能产生独立的可以称之为框架合同的一般银行合同。即使最初的结算与贷款协议是借助于一般交易条款订立的,如果该一般交易条款并不仅仅调整双方的结算与贷款关系,就不构成一般的银行合同,因为一般交易条款并不考虑将来的其他合同,而只是结算与贷款协定的一部分。在结算与贷款协定外,事后利用一般交易条款订立的总的银行合同构成一般合同的说法也不能成立,因为它不具有独立的有约束力的法律效果,独立的法律效果只有根据双方当事人的合意才可以产生。[47]
(四)框架合同是否包含订立个别合同的义务
框架合同不调整具体的给付关系,不能直接作为履行的基础,依其订立的个别合同才具有调整具体给付关系的功能。[48]因此,框架合同中关于订立个别合同的约定就至关重要,框架合同是否必须包含订立个别合同的义务,在德国法学理论上有不同的观点。
支持订立个别合同义务的观点认为,无论如何框架合同都包含了当事人(至少是一方当事人)订立个别合同的义务。例如,Ulmer 认为,框架合同赋予双方或一方当事人订立个别合同的义务,并构成个别合同的基础和框架,在框架合同的范畴下,当事人之间的关系通过个别合同的订立得以具体化。[49]Fuchs-Wissemann 支持同样的观点,他认为至少框架合同的一方当事人有订立个别合同的义务,[50]依其观点,框架合同的当事人将他们之间的协议称为合同就已表明他们打算受该框架合同约定的权利义务的约束。[51]Saxinger也认为,原则上框架合同双方都有订立相应的个别合同的义务,但双方可以约定只有一方负有订立个别合同义务的义务。[52]例如,买卖合同双方约定,应买受人的供货请求,出卖人有义务提供货物的,即表明出卖人有订立个别合同的义务。[53]Henrich 认为,框架合同的一方有权依照框架合同设定的条件,在特定时间或随时要求就特定量的或任意量的给付订立个别合同,另一方有应要求订立个别合同的义务。[54]Weber 认为,通过解释当事人的意思,可以发现订立个别合同不仅仅是一项权利,而且是一种义务,至少一方负有应要求订立个别合同的义务。[55]
另一种观点认为,框架合同并不包含订立个别合同的义务,而仅仅规定将来订立的个别合同的部分内容,[56]框架合同的典型特征就是自主性与随意性,即当事人享有决定是否订立相应的个别合同的自由。[57]Fikentscher 教授支持这种观点,他认为,通常情况下框架合同不包含当事人订立个别合同的义务,它的功能仅仅是规定当事人将来订立的个别合同的内容,这是它与预约的不同之处。作为例外,框架合同也可以包含订立个别合同的义务,此时,框架合同同时构成预约。[58]Larenz 教授也赞同此观点。[59]Gebhardt 认为,框架合同确立了当事人在合同存续期间的附随义务和保护义务,但是不产生订立个别合同的权利和义务,这是框架合同与预约的区别。[60]
还有一种观点认为,既存在包含订立个别合同义务的框架合同,也存在不包含订立个别合同义务的框架合同。Wolf 教授认为存在两种类型的框架合同:框架性基础合同(Rahmengrundlagenvertrag)和框架性从属条款合同(Rahmennebenbestimmungsvertrag)。框架性基础合同通常包含订立和履行个别合同的义务;除这种合同外,还有一种纯粹的框架合同,即框架性从属条款合同,它仅仅规定适用于所有个别合同的从属条款(Nebenbestimmung),这类框架合同通常不包含订立和履行个别合同的义务,当事人有订立或不订立个别合同的自由。[61]Gernhuber 认为,框架合同包含订立个别合同的义务时,它发挥同预约一样的功能,并且订立个别合同的义务可能只存在于一方当事人,另一方有是否订立合同的自由;[62]与此同时,也存在不包含订立个别合同义务的框架合同。[63]
三、对我国的启示
(一)框架合同在我国的实践与理论现状
我国近几年的交易实践中也开始出现框架合同,如《欧倍德中国境内货物采购框架合同》[64]等,司法实践中也遇到了许多框架合同引发的纠纷,如“上海华德美居超市有限公司、欧倍德(中国)管理系统有限公司与上海市玛卡龙涂料有限公司框架买卖合同纠纷案”[65]、“某贸易(上海)有限公司诉上海某商贸有限公司买卖合同纠纷案”[66]、“佛山市康达生物工程有限公司与庄旭旋加工承揽合同纠纷上诉案”[67]等。从这些案例看,框架合同引发的问题集中在框架合同和个别合同的效力以及二者的关系上,法院要么认为,两个合同均系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定,应属有效,对双方当事人均具有法律约束力,但避开二者的关系不谈;[68]要么认为框架合同下必然存在多个批次的履行合同,单个具体的履行合同是为了履行框架协议而存在的,并不是独立的合同,因此,基于单个的供货协议产生的纠纷就是产生于框架合同的纠纷。框架合同规定有关本协议的纠纷交由仲裁裁决,则单个履行合同产生的价款纠纷也应由仲裁裁决,法院不予受理。[69]从法院的审理结果来看,法院之所以认为某类合同是框架合同,完全是因为当事人订立的合同以“框架协议”、“框架合同”等命名;与之相应,法院未将其作为框架合同处理的也只是双方订立的合同未冠以此名。这表明从“形式”到“实质”的合同法发展趋势在司法实践中有待进一步深入。
目前,我国民法学界并无针对框架合同的专门研究,只是有学者指出框架合同是在现代社会交易条件下,逐渐产生的新的交易和新的合同理念,[70]是为了解释合同动态系统理论而出现的一个新概念。[71]崔建远教授将“框架合同与个别合同”作为“合同分类”章下的一节,对框架合同的效力以及框架合同与个别合同的相互关系进行了研究。[72]还有的学者在研究继续性债务关系、长期合同时,顺带提及它们与框架合同的关系并对框架合同进行简单的介绍。[73]但对于框架合同内容的确定性、是否包含订立个别合同的义务,框架合同与个别合同的法律定位等框架合同理论的核心问题并无涉及。
(二)框架合同内容的确定性与约束力
《合同法》第 14 条第 1 项规定要约的内容必须具有确定性,否则要约无效,再结合该法第 21 条和第 25 条的规定,可以得出,依要约承诺过程缔结的合同自然应符合内容的确定性要求。合同内容的可确定性和确定性基本可以发生相同的作用,故应对《合同法》第 14 条第 1 项“内容具体确定”做扩大解释,将“确定”解释为“确定”和“可确定”的统称。通常情况下,合同的主要内容具有确定性或可确定性即可满足合同成立的确定性要求。
框架合同订立时,双方当事人并没有就所有的细节达成协议,故意就某些事项不作约定与框架合同的目的相符合,[74]但这是否意味着框架合同的成立不需要具备确定性呢?笔者以为,只要当事人希望在彼此之间确立一种有约束力的关系,即确立一种可诉请履行并且可以强制执行的义务,其就应同其他债务关系一样,具有确定性或可确定性,只是框架合同内容的确定性程度可以有所缓和,而不需要像一般合同内容那样严格。
与一般债务关系不同的是,框架合同并不规定具体的给付义务,而是包含了特殊的订立个别合同的约定,除了订立个别合同的约定外,关于质量瑕疵担保、履行方式、履行费用的承担等的约定与一般的合同并无区别,它们的确定性可以通过法律的任意性规定得到补充,并且不影响给付的内容,故它们是否满足确定性要求对合同的约束力并无影响。因此,在框架合同内容的确定性方面,应着重考察的是订立个别合同的约定是否具有足够的确定性或可确定性。
订立个别合同约定的确定性或可确定性是指在框架合同的范畴下订立个别合同的当事人、标的和数量具有确定性或可确定性。通常情况下,订立个别合同约定的确定性并不能通过解释或法律的任意性规定得以补充。但是订立个别合同约定本身也表明,框架合同的当事人将具体的给付事项留待将来的个别合同规定,从合同成立的角度看,只要双方有意订立合同,即便是特意将某项条款留待日后进一步协商也并不妨碍合同的成立。[75]正如 Weber 所言,合同成立的严格确定性要求在特殊情形下可以有所缓和,而框架合同就属于此种特殊情形,因此,框架合同的成立就构成债之关系成立应具备严格的确定性或可确定性原则的例外,不能因为框架合同的内容不具备足够的确定性而否认其约束力。[76]笔者赞同此观点,理由如下。第一,从当事人的意思角度看,当事人订立框架合同的目的是保持交易关系的稳定性,以框架合同欠缺某些要素而否认其效力,有违当事人的本意。第二,从社会经济角度看,框架合同的订立可以节约反复磋商和缔约的成本,并建立长期合作关系,动辄否定框架合同的法律效力,不太符合节约集约的缔约原则和社会生活的实际要求。第三,从合同法理论角度看,亦有学者提出,在判断当事人之间是否有合同关系时,应侧重于考察当事人是否有愿意受约束的意思,而对确定性要求从宽把握。[77]
由上可知,框架合同是完全有约束力的协议,一方当事人违反框架合同的约定时,应承担违约责任,而非缔约过失责任,只是框架合同并不规定具体的给付义务与对待给付义务,因此它对保障当事人的实体权利并无太大作用。具体的权利义务产生于个别合同,当事人请求给付与对待给付的根据也只能是个别合同,从本质上看,个别合同是独立的有约束力的合同,只是框架合同简化了其订立程序,并且个别合同未约定的内容可以适用框架合同的规定。
(三)框架合同与订立个别合同的义务
如前所述,框架合同是否包含订立个别合同的义务在德国有不同的观点。笔者认为,根据是否包含订立个别合同的义务,框架合同应区分包含订立个别合同义务的框架合同(框架性基础合同)和不包含订立个别合同义务的框架合同(框架性从属条款合同)的观点更为准确。框架基础性合同通常包含订立个别合同的义务,虽然像 Fuchs-Wissemann认为的那样,框架合同确立双方之间长期的交易关系,调整多个个别合同的订立,而非在个别合同订立之后即归于终结,但这并不影响框架合同构成预约的本质,框架基础性合同包含的订立个别合同的义务也应像预约中订立本约的义务一样具有足够程度的确定性,负有订立个别合同义务的一方当事人违反义务时,另一方当事人可以诉请其订立个别合同。某种意义上可以认为,框架基础性合同并非纯粹的真正意义上的框架合同。
纯粹的真正意义上的框架合同应是框架性从属条款合同,这类框架合同并不赋予当事人订立个别合同的义务,而仅仅规定可以适用于将来的所有个别合同的从属性条款。Fikentscher 和 Larenz 教授提到的框架合同指的都是框架性从属条款合同。框架性从属条款合同是相对于框架性基础合同而言的,框架性从属条款合同不包含订立个别合同义务是指不包含像预约中那样具有足够确定性程度的缔约义务,不得直接诉请订立个别合同。但是框架性从属条款合同仍然可以包含双方或一方当事人为个别合同订立进行协商谈判的义务,违反该义务可以构成积极的合同违反(positive Vertragsverletzung),并产生损害赔偿责任。[78]从法律适用上看,该损害赔偿责任的请求权基础是《德国民法典》第 280 条第 1 款、第 241 条第 2 款和第 311 条第 2 款。[79]从我国法的规定来看,该损害赔偿请求权的依据是《合同法》第 42 条第 3 项、第 60 条、第 107 条。
(四)框架合同与预约的关系
德国学者在阐述框架合同是否包含订立个别合同义务时,均将框架合同与预约进行比较,其原因可能在于框架合同和预约一样都着眼于未来的合同的订立,框架合同的概念被正式提出之前相关的法律关系由预约调整,框架合同与预约联系密切。我国法上原没有关于预约的规定,很长时间内,它只是基于合同自由原则可以由当事人约定。2003年 4 月 28 日,最高人民法院公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7 号),对商品房买卖的预约合同做出了规定,其第 4 条规定的商品房认购、订购、预订协议实际上就是预约。我国通说认为,预约也是合同,当事人有履行预约所规定的订立本约的义务,负有义务的一方当事人不履行该义务的,另一方可以诉请法院要求订立本约。[80]本约订立后,债权人即有请求给付的权利,基于诉讼经济原则,债权人得合并请求订立本约与履行本约。[81]需注意的是,这里存在两个诉的合并,依预约只能请求对方履行订立本约的义务,请求履行本约的依据是依预约订立的本约。
框架合同与预约的关系可以概括如下。第一,预约必须包含订立本约的义务,框架合同可以(但不是必须)包含订立个别合同的义务。[82]因此可以基于预约诉请订立本约,但并不总是可以基于框架合同请求订立个别合同。第二,预约具有初步和暂时的性质,本约订立时预约得以履行;框架合同并不具有暂时和初步的性质,而是当事人长期合作的基础,其存续时间长于个别合同,单个个别合同订立甚至履行之后,框架合同仍继续存在。第三,预约与本约属于平行的一对一的关系,一个预约对应一个本约;而框架合同和个别合同则属于阶层性的一对多的关系,框架合同较个别合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个个别合同。第四,框架合同除了调整个别合同的订立外,还调整当事人长期交易的一般规则,只有框架合同的存续期间届满或满足合同解除的条件时,框架合同才归于消灭;预约仅着眼于本约的订立,并不调整长期交易关系。
(五)框架合同和个别合同的法律定位
框架合同并非《合同法》分则调整的典型合同,但可与多种类型的典型合同结合,适用于多种类型的债务关系,因此就法律上的定位而言,框架合同基本上可以被归入债法总则部分。在框架合同的订立和履行过程中,债法总则的规范适用的方式基本相同,以框架买卖合同为例:首先应适用《合同法》总则关于合同订立的有关规定,此外还应适用《民法通则》、《最高人民法院关于适用〈合同法〉的若干问题的解释(一)》、《最高人民法院关于适用〈合同法〉的若干问题解释(二)》的有关规定;当涉及买卖合同的具体问题时,则应适用《合同法》分则(第 251 条以下)关于买卖合同的规定,及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律的若干意见》(2012 年 7 月 1 日实施)、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003 年 6 月 1 日实施)的有关规定。
框架合同和个别合同结合的法律构造决定了,个别合同的首要功能是使框架合同不确定的内容得以确定,因此个别合同须规定具体的给付义务。框架合同可以适用于不同的合同类型,当框架合同适用于买卖合同时,当事人在其框架下订立的个别合同就是小的、具体的买卖合同;当框架合同适用于租赁合同时,其后订立的个别合同就是租赁合同。个别合同与框架合同的最大不同在于,个别合同规定具体的权利义务关系,属于《合同法》分则调整的典型合同。因此,个别合同可以直接适用《合同法》的有关规定,如个别合同调整的是买卖关系时,直接适用《合同法》第 130 条以下的规定,当然也包括《合同法》总则的规定;当调整的是租赁关系时,则直接适用《合同法》第 212 条以下的规定。

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