间接占有与占有改定下的所有权变动
——兼评《中国人民共和国物权法》第27条
【摘要】我国《物权法》第27条允许采用占有改定的方式，以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定，不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成，来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例，强调出让人占有意思在此过程中的变动，由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。
【关键词】占有改定；占有意思；间接占有；占有媒介关系
根据物权公示原则，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动，出让人必须交付标的物(《物权法》第23条），[1]即移转物的直接占有。[2]但若严格贯彻实际交付原则，并不符合当事人需要，甚至妨碍交易便利。[3]由此，通过占有改定的方式，承租人只要与出租人订立借用、租赁等合同，就可在避免无效率地移转直接占有的情况下，同时又使转让物的所有权发生变动。
因此，有学者认为，在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下，占有改定有其适用空间。[4]该观点虽然认识无误，但若将占有改定仅限于“混合交易”，则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外，还能发挥所有权功能（使用功能与担保功能）分离的作用，其典型的应用方式为动产的让与担保。[5]另外，占有改定还可采取预先转让的方式（预先的占有改定），以便出让人转让尚未获得的动产。
在以上场景的占有改定中，何时发生动产所有权变动，对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态，尤其是在强制执行程序与破产程序中，更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉（学理上称为“第三人异议之诉”），以及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第38条的取回权。所以，动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。
根据《物权法》第27条，双方约定出让人继续占有动产，该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过，该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”，未免过于简略，使得以下诸多问题无法得到解答：①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位？②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响？③作为占有媒介关系得约定生效时间时，如果出让人还未取得转让物，或者已经失去转让物，是否得以移转该物所有权？④占有改定是否必须明示约定，还是也能经由默示发生，或还存在其他发生可能？
对于以上问题，我国文献与著述论述不多。因此，本文拟整理目前国内已达成一致的理论，并总结实践中的一些案例，对于间接占有、占有媒介关系、占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述，以期取得??砖引玉的效果。
一、出让人、受让人的占有地位：间接占有的成立
(一）间接占有的立法缺位
我国《物权法》仅设五个条文(第241—245条)规范占有制度，其中并无关于间接占有的规定。其原因可能在于：曾有学者在《物权法》颁布之前主张，没有必要赋予所有人以间接占有人的地位。既然如此，也无必要区分直接占有和间接占有制度。[6]其依据的理由是，赋予所有人以间接占有人的地位仅仅在于物被第三人侵犯后，占有人不愿或不能主张占有的保护，或者不愿或不能接受被侵夺的占有物时，才可能具有意义。所有人可直接以所有人身份行使请求权。[7]不过，《物权法》既规定了所有物返还请求权(第34条），又规定了占有返还请求权（第245条）。当所有人也是间接占有人时，理应存在这两种请求权的竞合可能性。为何当间接占有人为所有人时，他却不能行使《物权法》第245条的占有返还请求权？这一论据纯以简化占有制度为目的，其适当性尚需加以检讨。缺乏对间接占有制度的相关规定还会导致对他主占有人相关保护制度的缺失。当间接占有人并非所有人时，如果占有物遭受他人侵夺或妨害，所有人此时又不便行使占有保护请求权，[8]此时若不承认间接占有，就剥夺了他主占有人主张占有保护请求权的可能性。
也有学者否定间接占有制度的立法必要性，却又同时认为“区分直接占有和间接占有，对于全面理解占有的概念，强化对占有的保护，仍然具有一定的意义”。[9]此间矛盾之处，值得注意。况且，我国《物权法》允许动产物权变动采取占有改定、返还请求权让与（指示交付）的方式，无疑佐证了承认间接占有制度的必要性。[10]
从比较法上来看，对我国《物权法》具有重大影响的《德国民法典》第868条规定了间接占有。因此，当第930条的占有改定替代交付要件，受让人根据所有人和受让人约定的法律关系获得间接占有时，间接占有的适用就可以直接援引《德国民法典》第868条。而间接占有在我国立法处于缺位状态，只有结合民法学说与我国现行相关法律规定，才能予以合理解释。由此，本文将以《物权法》第27条为基础，对占有改定及间接占有的构成要件予以逐一分析。
(二）“出让人继续占有”与受让人间接占有
《物权法》的各个草案几乎都规定了“出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定……”的语句。虽然“出让人应当将该动产交付给受让人”的前半段在《物权法》的正式文本中被删除，但《物权法》第27条“出让人继续占有动产”的表述与之前的各个草案相比，并无多少实质差别。[11]
《物权法》第27条只提到“出让人继续占有动产”，却没有直接规定“受让人取得转让物的间接占有”(《德国民法典》第930条），这一表述与我国台湾地区“民法典”第761条第2款前半段“让与动产物权者，而让与人继续占有动产者”颇为类似。不过，我国台湾地区“民法典”第761条第2款后半段还规定，让与人与受让人之间可以订立契约，使受让人获得间接占有。由此受让人取得转让物的间接占有，方能发生占有改定。尽管在论述占有改定的构成要件时，我国学者也指出受让人必须间接占有标的物，以替代实际交付(《物权法》第23条）。[12]但遗憾的是，《物权法》第27条并未规定如台湾地区“民法典”第761条第2款后半段的内容，也就是说，“受让人获得间接占有”在该条中被遗漏。由此带来的问题是，“出让人继续占有动产”是否等同于“受让人获得间接占有”？
笔者以为，“出让人继续占有动产”的表述并不等同于出让人获得间接占有。因为“出让人继续占有动产”并未直接体现出让人的占有意思变动，或者受让人取得间接占有的内容。而在所有权变动的时刻，恰恰是出让人的占有意思发生了变更。具体而言，占有改定前，出让人的占有意思为自主占有，即以所有人的意思占有该物；当该物所有权以占有改定的方式移转于受让人时，出让人的占有意思转变为他主占有，即不再以所有人的意思占有该物。此时，出让人他主占有的意思体现为占有媒介意思：行使物的事实管领力，并承认受让人的返还请求权，由此使得受让人获得间接占有。[13]不过，即使出让人继续占有转让物，他的占有意思也未必是为受让人而占有。如果他的占有意思没有发生变动，那么他就延续了自主占有；他也可能为受让人之外的第三人占有该物，此时他虽然是他主占有，但间接占有人并非受让人。所以，《物权法》第27条的文字表达得并不完整，“由出让人继续占有该动产”至少应当补充为“由出让人为受让人继续占有该动产，受让人由此获得间接占有”。
在目前的情况下，由于受让人获得间接占有在立法中被忽视，我们只能对《物权法》第27条的法律条文“物权自该约定生效时发生变动”予以考察，希望明确受让人是否居于间接占有人的地位。通过《物权法》法律条文的表述不难看出：转让物的所有权在双方当事人约定生效时，就移转于受让人。如此一来，继续占有动产的出让人由于移转所有权于受让人，就不再以自主占有的意思，而是以非所有人的意思，即以他主占有的意思对该物行使管领力。同时，根据双方当事人约定的关系，出让人又承认了受让人的返还请求权，出让人的他主占有意思表现的是：为了受让人占有该物的占有媒介意思。同时，受让人也藉由出让人承认他对转让物所享有的返还请求权，从而间接地支配该物，获得转让物的间接占有。由此可知，尽管《物权法》第27条只提到出让人继续占有动产，但结合该条所反映的动产物权变动，仍可得出出让人占有意思变动的结论。
根据以上的分析，在占有改定的动产所有权变动中，不仅需要出让人继续占有转让物的事实，而且要具备出让人的占有媒介意思，由此受让人才能取得间接占有。如果间接占有在《物权法》中未被明文规定，又没有在占有改定中被提及，那么只有结合《物权法》第27条法律效果的解释，才能得出受让人在所有权变动后取得间接占有的结论。
二、占有媒介关系与间接占有
(一）间接占有的成立
我国学者通常将间接占有定义为本人并不享有对物的事实管领力，只是基于一定的法律关系，对于直接占有该物之人享有返还请求权，因而对于该物有间接的支配力。[14]由此定义，可以得出间接占有的构成一般需要具备占有媒介关系、他主占有的意思，间接占有人对直接占有人的返还请求权三项要件。[15]其中，出让人的他主占有意思，在“出让人继续占有”的分析中已被讨论，此处不再赘述。
占有改定中当事人约定的法律关系，藉此使得出让人保持直接占有，受让人取得间接占有，在学理上被称为占有媒介关系。[16]它的内容表现为，占有媒介人通常只是暂时占有转让物；在将来的某个时刻，间接占有人可以行使返还请求权，重新获得该物的直接占有。占有媒介关系不同于引起所有权变动的原因关系，例如买卖、赠与、互易合同，它包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系，还涵盖质押等物权法上的法律关系。[17]举凡合同一方负有义务暂时地占有转让物，并在将来的某个时刻须向间接占有人返还该物，都可成立占有媒介关系。所以，占有媒介关系并不限于上述有名合同。
为使受让人获得间接占有，出让人必须承认受让人的返还请求权，由此今后返还该物，而非永久占有。因此，受让人享有返还请求权是间接占有不可或缺的要件之一。[18]不过，间接占有毕竟是事实关系，而非发生返还请求权的债务关系。即使发生返还请求权的租赁、保管等占有媒介关系无效，受让人仍然可以基于无效之后的清算关系，如所有物返还请求权、不得当利请求权要求出让人返还转让物。[19]由此，占有媒介关系的效力并非间接占有成立的前提要件。
新闻出版总署决定废止的第二批规章、规范性文件目录
新闻出版总署
新闻出版总署决定废止的第二批规章、规范性文件目录（新闻出版总署令第25号）
中华人民共和国新闻出版总署令
第25号
《新闻出版总署废止第二批规章、规范性文件的决定》已经2004年6月16日新闻出版总署第2次署务会议通过，现予公布，自公布之日起生效。
新闻出版总署署长 石宗源
二OO四年六月十八日
1、关于书籍、杂志使用字体的原则规定（1955．12．12）
2、关于汉文书籍、杂志横排的原则规定（1955．12．30）
3、关于图书版本记录的规定（1972．12．7）
4、全国图书统一编号方案（1972．12．7）
5、国家出版局关于重申在图书版权页上记载印数的通知（1978．8．18）
6、各地为中央级出版单位印刷书刊用纸供应和结算暂行办法（1980．1．7）
7、新闻出版用纸申请、分配、管理办法（1980．10．7）
8、关于改进高等学校、中等专业学校教材出版供应工作的若干规定（1981．10．8）
9、关于出版学生复习资料等图书的规定（1982．4．22）
10、进口纸到货验收结算办法（1982．6．9）
11、中国出版纸张公司纸张供应办法（1983．12．21）
12、关于新华书店系统调拨货款结算的统一规定（1984．6．11）
13、文化部、国家标准局关于出版发行国家标准有关问题的通知（1984．11．5）
14、全国新华书店统一会计制度（1984．12．12）
15、文化部关于在协作出版中需要注意的问题的通知（1985．1．1）
16、文化部、国家工商局、公安部关于加强报刊出版发行管理工作的通知（1985．2．15）
17、文化部关于开展协作出版业务的补充通知（1985．5．2）
18、文化部关于出版社兼办自费出版业务有关事项的通知（1985．6．7）
19、文化部转发中宣部批准的《关于翻译出版现代外国政治学术著作若干事项请示报告》的通知（1985．6．25）
20、文化部关于禁止图书发行工作中授受“回扣”的通知（1985．6．25）
21、关于印发文化部《关于利用经济制裁手段加强出版管理的请示》的通知（1985．11．15）
22、关于严厉打击非法出版活动的紧急通知（1986．3．4）
23、新闻出版署关于报纸、期刊和出版社重新登记注册的通知（1987．5．9）
24、新闻出版署关于报刊名称重复应予更名的通知（1987．7．20）
25、关于贯彻国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》和最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》的通知（1987．12．10）
26、关于报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动的暂行办法（1988．3．16）
27、《关于报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动的暂行办法》的几点说明（1988．5．25）
28、关于重申新武侠小说、古旧小说需专题报批的通知（1988．6．14）
29、关于出版物封面、插图和出版物广告管理的暂行规定（1988．7．5）
30、新闻出版署关于被查封销毁的图书经济损失赔偿办法的通知（1988．8．4）
31、关于重申利用经济制裁手段加强出版管理有关问题规定的通知（1988．9．6）
32、印刷行业管理暂行办法（1988．11．5）
33、关于性知识、性科学图书出版的通知（1988．11．12）
34、重申关于落实需销毁的图书经济损失赔偿的若干具体规定（1989．1．25）
35、新闻出版署、国家工商局关于重申内部发行图书有关规定的通知（1989．3．8）
36、关于被取缔书刊经济赔偿问题的暂行补充规定（1989．11．9）
37、关于加强集体个体、私营书店(摊)管理的暂行规定（1989．11．25）
38、关于对报(刊)社记者站进行清理整顿和重新登记的通知（1990．5．25）
39、新闻出版署关于继续进行重新核发记者证工作的通知（1990．9．5）
40、新华书店图书发运工作办法（1991．2．26）
41、关于缩小协作出版范围的规定（1991．4．8）
42、国营报社成本核算办法（1991．4．25）
43、关于加强国营书店多种经营管理的暂行规定（1991．5．20）
44、关于颁发音像制品进口出版许可证的通知（1991．6．15）
45、关于图书发行浮动折扣的试行办法（1991．8．16）
46、关于新华书店经营音像制品业务有关问题的通知（1991．8．30）
47、新闻出版署关于音像出版单位不得出版图书的通知（1991．11．26）
48、关于加强计划财务工作的意见（1991．12．8）
49、关于调整少数民族省(区)图书发行折扣的若干规定（1991．12．12）
50、新闻出版署关于建立新闻、出版三资企业审批程序的通知（1991．12．21）
51、关于大力压缩出版物首发式的规定（1992．2．9）
52、新闻出版署关于重申报纸代印需要注意的几个问题的通知（1992．2．24）
53、关于严禁非图书经营单位发行图书的通知（1992．2．25）
54、新闻出版署关于建立国内统一刊号企业报系列的通知（1992．2．25）
55、关于全民所有制企业考核增资的暂行规定（1992．4．8）
56、关于深化企业劳动人事、工资分配、保险制度改革的几点意见（1992．5．14）
57、新闻出版署关于调整期刊变更主要登记项目审批办法的通知（1992．7．5）
58、新闻出版署直属企事业单位实行干部聘任制的暂行规定（1992．7．29）
59、新闻出版署直属事业单位聘用制干部管理暂行规定（1992．7．29）
60、新闻出版署关于调整部分选题管理规定的通知（1992．8．10）
61、新闻出版署关于调整挂历出版管理规定的通知（1992．11．17）
62、新闻出版署关于实施CP国家标准试点的有关问题的通知（1992．12．19）
63、新闻出版署关于严格控制裸体摄影画册的通知（1993．1．6）
64、新闻出版署、广电部、文化部关于查处非法音像出版物的通知（1993．2．9）
65、新闻出版科学技术研究项目计划及经费管理办法（1993．2．26）
66、关于新闻出版业试办中外合资、合作企业署内审批程序的规定（1993．4．19）
67、新闻出版署关于继续严格执行大中专教材出版发行管理规定的通知（1993．9．1）
68、在京举办新闻发布会登记暂行办法（1993．9．8）
69、新闻出版署关于调整书刊印刷企业承印范围的通知（1993．9．18）
70、新闻出版署关于出版计划管理若干问题的通知（1993．10．10）
71、关于重申任何部门和单位不得自行决定建立新闻出版三资企业的通知（1993．11．6）
72、新闻出版署关于加强内部期刊审批管理的通知（1994．2．25）
73、新闻出版署关于今后出版、印制日历、挂历等应标明各周休息日的通知（1994．3．7）
74、清产核资工作方案（1994．3．10）
75、新闻出版署关于防止在出版物中泄漏国家机密的通知（1994．3．12）
76、关于直属企业转换经营机制加强经营管理的意见（1994．3．29）
77、关于加强直属单位财会管理工作的若干规定（1994．3．30）
78、新闻出版系统继续开展《专业证书》教育的实施办法（1994．5．7）
79、关于出版企业转换经营机制加强经营管理的意见（1994．5．10）
80、新闻出版署关于书报刊音像出版单位成立集团问题的通知（1994．5．18）
81、关于加强内部报刊管理的通知（1994．7．21）
82、新闻出版系统内部审计工作规定(新闻出版署令第1号)（1994．8．5）
83、新闻出版署署属高等学校专业设置管理办法（1994．9．27）
84、关于出版少年儿童读物的若干规定（1994．11．15）
85、关于出版挂历的管理规定（1995．3．21）
86、关于加强书刊市场管理的通知（1995．5．23）
87、关于出版社建立图书发行机构的暂行规定（1995．5．26）
88、新闻出版署出版发展专项资金管理办法（1995．8．2）
89、新闻出版署出版技术进步专项资金管理章程（1995．8．2）
90、新闻出版署学术著作、重点图书出版专项资金管理章程（1995．8．2）
91、关于报纸增出地方广告专版的规定(试行)（1996．1．4）
92、关于出版鲁迅著作的意见（1996．1．29）
93、新闻出版企业法定代表人离任审计工作规定(新闻出版署令第2号)（1996．1．29）
94、音像制品进口管理办法(新闻出版署令第5号)（1996．2．1）
95、关于举办国内图书展销活动的管理规定（1996．3．11）
96、新闻出版署关于加强进口音像制成品管理的通知（1996．4．2）
97、关于对书刊二级批发单位实行总量控制的通知（1996．6．3）
98、新闻出版署关于使用《音像单位违规通知单》的通知（1996．7．25）
99、关于连锁店经营图书有关问题的通知（1996．8．12）
100、关于加强书刊交易市场管理的通知（1996．8．14）
101、关于重申出版鲁迅著作有关规定的通知（1999．6．15）
102、关于加强对出版“地方广告版”管理的通知（2000．7．21）
103、关于进一步加强出版物发行管理的通知（2000．7．27）
