绍兴市建筑工程担保管理暂行规定

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企业应如何依法保护商业秘密

孙瑞玺


随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。本文从二个方面谈如何保护商业秘密，其一，企业内部如何建立一套商业秘密保护的制度；其二，当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径。而上述二个问题均是建立在法律规定基础上的，因此，探讨我国商业秘密保护的立法现状，是研究上述二个问题的前提和基础。
一、我国对商业秘密保护的立法
尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。
（一）宪法
《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
（二）法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
10、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
11、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
12、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。
13、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。
14、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
（三）行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。
（四）部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
（六）国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：　　
（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
　　（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。
　　（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。
劳动和社会保障部


　　　　　　关于加强就业服务制度化专业化和社会化工作的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
　　为贯彻落实胡锦涛总书记在2003年全国再就业工作座谈会上提出的就业服务要实现制
度化、专业化和社会化（以下简称“新三化”）的要求，进一步完善就业服务功能，提高就业
服务质量和效率，为求职者和用人单位提供便捷高效的服务，更好地促进就业和再就业，现
就加强就业服务“新三化”工作通知如下：
　　一、各地要高度重视就业服务“新三化”工作，将其作为强化就业服务的重要措施，作
为促进下岗失业人员再就业的重要手段，加强领导，与其他各项促进就业措施统筹安排，协
调推进。
　　二、各省级劳动保障部门应根据《加强就业服务制度化专业化和社会化工作要点》（见附
件），结合本地实际，制定推进就业服务“新三化”的中期（3年）和年度工作计划，指导各
城市制定推进就业服务“新三化”的具体方案并组织实施。此前已列入劳动力市场科学化、
规范化、现代化建设推进试点的城市，应将加强就业服务“新三化”工作作为试点重要内容，
率先实施。
　　三、各地要指导公共就业服务机构按照就业服务“新三化”要求，完善业务流程和工作
标准，建立规范的管理和服务制度，加强内部配合和业务工作的衔接，进一步提高就业服务
的质量和效率。
　　四、为推动工作，我部将制定就业服务“新三化”评估标准，在全国树立一批典型。各
地要加强对就业服务“新三化”工作的宣传，及时总结推广基层先进经验，通过典型引路，
全面推进就业服务“新三化”工作。
　　附件：加强就业服务制度化专业化和社会化工作要点

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年六月三日
附件
　　　　　　　　　　加强就业服务制度化专业化和社会化工作要点

　　为进一步完善就业服务功能，向求职者和用人单位提供便捷高效服务，使就业困难人员
切实得到就业援助，更好地促进就业再就业，现就加强就业服务制度化、专业化和社会化工
作，提出以下工作要点。
　　一、实现就业服务制度化落实中发［2002］12号文件要求，将强化就业服务纳入各级政
府职责，建立公共就业服务制度。重点完善以下四项具体制度：
　　（一）失业人员登记和免费就业服务制度
　　完善失业登记办法，建立覆盖各类学校未就业毕（肄）业生、就业转失业人员以及其他
失业人员的失业登记制度。建立就业登记、失业登记与就业服务有机衔接的工作流程，加强
对失业人员的动态管理。落实对全部城镇登记失业人员和下岗职工提供免费职业介绍、对其
中就业转失业人员提供免费再就业培训的政策，保证登记失业人员享受免费服务的权利。将
公共就业服务资金列入财政预算，使免费服务和培训的经费补贴有稳定的资金来源。同时，
按规定从失业保险基金中列支职业培训补贴和职业介绍补贴。
　　（二）就业困难群体再就业援助制度
　　通过街道社区劳动保障工作平台，对就业困难对象提供个性化就业服务和即时公益性岗
位援助。根据当地政府确定的再就业援助任务，设立公共就业服务和公益性岗位开发项目。
依托社区对就业困难对象实行专人帮扶，制定专门就业计划。统筹管理政府有关部门开发的
公益性岗位，有针对性地开展岗位援助。坚持日常援助与集中援助相结合，使就业援助活动
制度化，使各项帮扶措施更具人性化并取得实效。
　　（三）政府出资购买服务和培训制度
　　完善职业介绍补贴和再就业培训补贴政策。探索建立社会化的招投标办法，制定措施鼓
励社会各类就业服务和培训机构为下岗失业人员提供免费服务和培训，形成政府购买就业服
务和培训成果的机制。
　　（四）公共就业服务统筹管理制度
　　公共就业服务在设区的市范围内实行统筹管理。城市统一制定公共就业服务计划；统一
设立公共就业服务项目；统一公共就业服务的工作流程和服务规范；统一确定与服务绩效挂
钩的专项经费使用办法；统一评估服务项目实施情况；使求职者和用人单位在全市范围内得
到统一的服务。
　　二、推动就业服务专业化围绕服务对象的各种需求，加强公共就业服务机构内部专业化
建设，提高就业服务的效率和质量，提高求职者和用人单位的满意度。
　　（一）功能多元化充分利用现有服务机构和服务设施，最大限度地拓展服务功能,满足劳
动力市场供求双方需要。针对不同失业人员群体，有针对性地设立专门的服务项目。拓展服
务内容，大力开展多种形式的职业指导、创业培训和创业服务。在坚持对失业人员提供公益
性基础服务的同时，发展对社会其他人员的劳动保障事务代理等市场化延伸服务。适应用人
单位的需求，在主动开展各类招聘服务的基础上，积极开发人力资源管理代理服务等形式多
样的有偿服务项目。
　　（二）服务人性化树立以人为本的服务理念，切实提高服务质量，使公共职业介绍机构
成为当地人民群众信得过、满意度高的服务窗口。以方便服务对象为目标，简化手续，开展
求职登记、职业指导、职业介绍、招聘洽谈、培训申请、鉴定申报、档案托管、劳动保障事
务代理等“一站式”服务。制定服务标准，规范服务操作。改进服务态度和工作作风，实行
“首问负责制”和适应群众需要的灵活服务方式。合理布局服务场所，完善服务设施，营造
便利、舒适的服务环境。
　　（三）队伍专业化加强就业服务工作人员队伍建设。对从业人员普遍开展政策业务和操
作技能培训，实行持证上岗。近期突出强化就业服务机构管理人员、职业指导人员、信息网
络技术和信息分析人员、街道社区劳动保障工作人员能力建设，建立专业化的工作人员队伍。
　　（四）手段信息化按“金保工程“要求，完善就业服务信息系统。地级以上城市以“数
据集中、服务下延、全市联网、信息共享”为目标，建立全市集中式资源数据库和覆盖市、
区、街三级的计算机网络，做到“一点登录，全市查询”，逐步实现就业服务和失业保险业务
的全程信息化。有条件的城市建立劳动力市场网站，开展网上招聘求职服务。完善信息公开
发布系统和职业供求状况分析制度，在做好供求信息季度报告同时，逐步实现信息综合月报，
引导劳动者求职就业和单位合理用人。
　　三、促进就业服务社会化动员全社会的资源，推动就业服务工作在全社会普及提高，建
设统一、开放、公平、诚信的劳动力市场。
　　（一）面向社会服务公共职业介绍机构要面向全社会各类求职者和用人单位开展服务。
将进城务工的农村求职者、高技能人才和高校毕业生等纳入服务范围，为各种类型的用人单
位提供服务。
　　（二）动员社会资源 各级劳动保障部门要统筹规划和依法管理各类职业中介机构。要制
定措施鼓励发展各类非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构，发展各种专业性职业中
介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务、职业培训等社会化服务组织，建立社会
化的就业服务体系。充分发挥工会、共青团、妇联、残联等社会团体举办的就业服务机构的
作用。建立健全职业中介机构运行规则，建立监督检查制度，完善职业中介机构退出机制。
开展无虚假信息、争创诚信职业中介机构活动，保持劳动力市场良好秩序。
　　（三）接受社会监督以顾客满意为就业服务体系建设的最终衡量标准。公开服务标准，
实行制度公示，公布举报电话，接受舆论监督。