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福建省经济贸易委员会


福建省经济贸易委员会关于印发《拍卖企业审核许可及监督管理若干规定》的通知

闽经贸商业[2005]26号


各设区市经济贸易委员会、贸易发展局：

　　根据《中华人民共和国行政许可法》和商务部2004年12月2日发布的《拍卖管理办法》（商务部令2004年第24号），我委制定了《拍卖企业审核许可及监督管理若干规定》，现印发给你们，请按规定要求做好拍卖企业审批许可和监督管理工作。


福建省经济贸易委员会
二○○五年一月二十六日

拍卖企业审核许可及监督管理若干规定


一、总　　则


　　第一条　为规范我省拍卖企业的审核许可管理工作，促进我省拍卖业健康有序发展，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、商务部《拍卖管理办法》和省政府办公厅有关文件，制订本规定。

　　第二条　凡在福建省行政区内设立拍卖企业或拍卖企业分公司（以下简称分公司）应当按本规定办理审核许可。

　　第三条　省经济贸易委员会对全省设立拍卖企业和分公司实施行政许可及监督管理；各设区市政府拍卖主管部门对辖区内设立拍卖企业和分公司实施审查及监督管理。


二、拍卖企业的设立


　　第四条　申请设立拍卖企业的投资者应有良好的信誉，无违反中国法律、行政法规、规章的行为。拍卖企业的名称应符合《中华人民共和国公司登记管理条例》和有关企业名称登记管理规定，并含有“拍卖”字样。

　　第五条　设立拍卖企业，应当具备下列条件：

　　（一）有一百万元人民币以上的注册资本；

　　（二）有自己的名称、组织机构和章程；

　　（三）有固定的办公场所；

　　（四）有三名以上取得拍卖业从业资格的人员，其中至少有一名是拍卖师；并有具备与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；

　　（五）有符合有关法律、行政法规及商务部《拍卖管理办法》规定的拍卖业务规则；

　　（六）符合拍卖主管部门有关拍卖行业发展规划。

　　第六条　申请设立拍卖企业，应当提交下列材料：

　　（一）申请报告（应当载明拟设立拍卖企业的名称、注册资本、股东或发起人姓名或名称、机构住所、法定代表人、企业类型、经营范围及可行性分析等内容，并承诺所提交材料的真实性）；

　　（二）公司章程、拍卖业务规则；

　　（三）工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》；

　　（四）拟任法定代表人简历和有效身份证明；

　　（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明（其中：拟聘任的拍卖师需先经中国拍卖行业协会办理变更注册单位）；

　　（六）固定办公场所产权证明或租用合同；
　
　　（七）《福建省拍卖企业申请表》（一式三份，其中设区市拍卖主管部门一份）。
　
　　第七条　拍卖企业申请设立分公司，应当符合下列条件：

　　（一）符合拍卖业发展规划；

　　（二）年检合格；

　　（三）企业的注册资本不少于五百万元人民币且全部缴清，拍卖企业对每个分公司，需拨付不少于一百万元人民币的资金或实物；

　　（四）分公司应有两名以上取得拍卖业从业资格的人员，并有具备与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；

　　（五）有固定的办公场所；

　　（六）经营拍卖业务三年以上，最近两年连续盈利，其上年拍卖成交额超过五千万元人民币；或者上年拍卖成交额超过二亿元人民币。

　　第八条　拍卖企业设立分公司，申请人需要提交下列材料:

　　（一） 拟设立分公司的申请报告；

　　（二）企业法人营业执照副本（复印件）；

　　（三）最近两年经会计师事务所审计的年度财务会计报表（含年度拍卖成交额专项审计）；

　　（四）拟任分公司负责人简历及有效身份证明；

　　（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及两名以上具有拍卖从业资格人员的相关资质证明（其中：拟聘任的拍卖师须是注册于本企业的）；

　　（六）固定办公场所的产权证明或租用合同。

　　（七）拨付一百万元以上人民币的资金（或实物）的证明材料；

　　（八）《福建省拍卖企业设立分公司申请表》（一式三份，其中设区市拍卖主管部门一份）。

　　第九条　设立拍卖企业及分公司，按照下列程序办理：

　　申请设立拍卖企业（或分公司），应将上述材料送企业（或分公司）所在地设区市拍卖主管部门。设区市拍卖主管部门对申请材料进行审查，确认申请材料齐全后，发给申请人《受理行政许可申请通知书》，并在申请表上签署审查意见后，报省经济贸易委员会。

　　省经济贸易委员会核准后颁发由商务部统一印制的《拍卖经营批准证书》。申请人持拍卖经营批准证书向所在地工商行政管理机关办理营业登记手续。省经济贸易委员会不予许可的，发给不予行政许可通知，并说明理由。

　　第十条　省经济贸易委员会对拍卖企业及分公司的设立许可可以采取听证方式。听证工作按《福建省经济贸易委员会听证程序暂行规定》（闽经贸政法〔2004〕554号）进行。

　　第十一条　受理期限：

　　设区市拍卖主管部门应在发出《受理行政许可申请通知书》之日起二十个工作日内完成审查上报工作；省经济贸易委员会在收到申请材料后的二十个工作日内作出行政许可决定。二十个工作日内不能作出决定的，经本委负责人批准，延长十个工作日，并发给《延期作出行政许可决定告知书》。


三、从事公物拍卖的企业资格审核


　　第十二条　国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品、人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品和其他特殊国有资产等标的拍卖应由具有相应拍卖资格的拍卖企业承担 。

　　第十三条　拍卖企业的公物拍卖资格，按照属地管理的原则进行认定。由企业向公物财产所在地设区市拍卖主管部门提出申请，经设区市拍卖主管部门进行资格审核并征求同级国有资产监管部门意见后，报请同级人民政府确认指定。

　　申请拥有全省范围内的公物拍卖资格，由企业向省经济贸易委员会提出申请，经省经济贸易委员会进行资格审核并征求省国资委意见后，报请省人民政府确认指定。

　　第十四条　申请从事公物拍卖企业的基本条件：

　　（一）拍卖企业依法成立并开展业务二年以上，上一年度拍卖成交额2000万元以上的；

　　（二）有2名或2名以上国家注册拍卖师；

　　（三）有熟悉财务会计、国有资产管理法律、法规、规章的人员；

　　（四）有符合公物拍卖的场所和设施；

　　（五）建立必要的经营管理制度，经营规范，服务良好，无违法违规经营活动记录；

　　（六）法律法规规定的其它条件。

　　第十五条　申请拥有在全省范围公物拍卖资格的企业除应当具备第十四条规定的基本条件外，还必须是经营五年以上，连续三年年拍卖成交额超过5000万元，至少有3名国家注册拍卖师，并经批准已在住所所在设区市以外设有分支机构的拍卖企业。


四、拍卖企业及其分公司的变更、注销


　　第十六条　拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前，应当先报企业所在地设区市拍卖主管部门审核并经省经济贸易委员会核准后换发拍卖经营批准证书。

　　拍卖企业申请变更注册登记项目，应填报《福建省拍卖企业变更登记项目申请表》（一式三份），并提交相关材料。

　　第十七条　拍卖企业及分公司自领取拍卖经营批准证书之日起，六个月内未领取营业执照，其拍卖经营批准证书自动失效。 由省经济贸易委员会收回拍卖经营批准证书或公告宣布其作废。

　　第十八条　拍卖企业及分公司成立后六个月未开业，或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，有关部门依法吊销其营业执照后，省经济贸易委员会应收回拍卖经营批准证书或公告宣布其作废。

　　第十九条　拍卖企业根据章程规定事由、股东会决议或其他事由解散的；或者因违反法律、行政法规及本办法规定被责令关闭的；或者因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由有关部门依法注销。

　　第二十条　拍卖企业在经营过程中其经营资格条件发生变化，达不到《拍卖法》、《拍卖管理办法》等有关法律法规规定的设立拍卖企业和拍卖企业设立分公司应当具备的条件，由省经济贸易委员会发出限期整改通知书，限期整改。经过整改仍不符合经营资格条件的，由省经贸委收回拍卖经营批准证书或公告宣布其作废。


五、外商投资拍卖企业的设立、变更和终止


　　第二十一条　设立外商投资拍卖企业及分公司，或申请变更注册登记项目、终止等相关事项，应符合商务部《拍卖管理办法》及有关规定，并向商务部申请。


六、监督管理


　　第二十二条　省经济贸易委员会负责制定和实施全省拍卖行业发展规划，管理与指导全省的拍卖行业自律组织。

　　第二十三条　省经济贸易委员会对全省拍卖企业和从业人员实施监督管理。各设区市拍卖主管部门对本行政区内拍卖企业和从业人员实施监督管理。

　　第二十四条　省经济贸易委员会每年度对拍卖企业进行监督核查，并出具监督核查意见，对核查不合格的拍卖企业，责令限期整改，并将核查情况通报有关部门。

　　拍卖企业应按省经济贸易委员会的要求，在规定的时间内接受核查，并提交年度工作报告、经法定机构审计的财务报表和拍卖成交额报告，《企业法人营业执照》、《拍卖师执业资格证书》、拍卖业从业人员资格证等材料。

　　设立分公司的拍卖企业提交的核查材料中，应当明确反映分公司的有关情况，并提交分公司《营业执照》、《拍卖师执业资格证书》、拍卖业从业人员资格证等材料。

　　第二十五条　对拍卖业实行统计制度。拍卖企业应当定期向省、设区市拍卖主管部门报送企业经营情况统计表。福建省拍卖业统计制度由省经济贸易委员会另行制定。

　　第二十六条　对拍卖企业实行信用管理制度。福建省拍卖企业信用管理制度由省经济贸易委员会另行制定。

　　第二十七条　省经济贸易委员会负责对违反《拍卖法》和商务部《拍卖管理办法》从事拍卖活动的拍卖企业和拍卖师，按商务部《拍卖管理办法》第六章有关规定实施行政处罚。具体程序按《行政处罚法》及《福建省经贸委行政处罚工作规则（试行）》（闽经贸政法〔2002〕226号）执行。


七、附　　则


　　第二十八条　在商务部《拍卖管理办法》施行前设立的拍卖企业及分公司，不具备《拍卖管理办法》规定条件的，应当在本规定实施之日起半年内达到规定条件，逾期达不到行政许可条件的，按规定撤回其从事拍卖经营的行政许可。

　　第二十九条　本规定自颁布之日起施行，省经济贸易委员会原《拍卖企业审核许可管理若干规定》（闽经贸贸管〔2002〕817号）同时废止。



　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ，也有的理解为“在……指定的场地内为其进行工作……由此……形成了雇佣关系” .这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

一.目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

1、有无工作成果的认定困难。

雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

4、时间长短的情况下认定困难。

雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

二.区分雇佣关系和承揽关系的方法

区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。

（作者单位:广西天峨县人民法院）