关于统一推荐会计（审计）师事务所有关问题的通知

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张妮 中国计量学院法学院 , 王全兴. 上海财经大学 教授



关键词: 离职竞业限制/离职竞业限制协议效力/经济补偿/商业秘密保护/反不正当竞争法
内容提要: 竞业限制关系中蕴含着由多元利益所构成的复杂利益结构，对竞业限制协议的效力，应当在利益衡量中谨慎地认定。其中的关键点是将经济补偿的约定和支付作为离职竞业限制协议的有效要件和生效要件之一，并将无经济补偿的离职竞业限制协议认定为无效。竞业限制本质上是对竞争关系的调整，《反不正当竞争法》对侵害商业秘密行为的规制，其效果优于《劳动法》所确立的竞业限制制度。实践中，应进一步强化反不正当竞争法的商业秘密保护功能。


一、竞业限制协议效力认定的原则——利益衡量

（一）竞业限制的本质为竞争关系的调整

对于劳动者离职竞业限制的研究，学者们通常将其框定在劳动者与用人单位之间，绝大多数研究都集中在对劳动者与用人单位之间权益的变动和协调。事实上，竞业限制关系并非是单一的二元主体间的合同关系，而是一种二重法律关系：一是劳动者与用人单位的合同关系；二是建立在竞业限制基础上的原用人单位与新用人单位之间的竞争关系。在这二重法律关系中，后一重关系制约着前一重关系，若无新用人单位和原用人单位之间形成竞争关系的可能性，劳动者与原用人单位的竞业限制协议则毫无必要。因此，从法律属性上看，竞业限制关系本质上体现为对竞争关系的调整。

由于我国是在《劳动合同法》中规定竞业限制的相关内容，就在一定程度上造成了竞业限制是仅关乎劳动者与用人单位之间关系的假象，进而造成理论和司法界往往仅从劳动关系出发，将二重法律关系简化为一重法律关系，将劳动者、原用人单位和新用人单位三者的关系简化为竞业限制协议形式上的劳动者和原用人单位的关系。这种思路忽略了竞业限制协议产生的根本原因是保护竞争利益，没有关注到竞业限制不仅涉及到用人单位经营权和劳动权的内部冲突，也涉及到由劳动关系而发生的经营权和竞争权的外部冲突。竞业限制关系中其实蕴含着多元利益所构成的复杂利益结构和利益冲突。

（二）竞业限制的多元利益结构

1．劳动者——原用人单位利益结构

第一，竞业限制以维护原用人单位的竞争优势为出发点。竞业限制协议产生的前提是：原用人单位存在着基于商业秘密等秘密信息的价值而形成的合法利益，且劳动者曾经接触过用人单位的秘密信息，此类信息可以被合理地认为有益于用人单位现在或潜在的竞争者。

第二，竞业限制协议限制了劳动者的自由择业权。企业秘密信息与劳动者技能、经验不可分，竞业限制义务在圈定劳动者不得择业范围的同时，无法将基于秘密信息形成的人力资源与劳动者自身的技能、经验截然分开，劳动者在实际履行竞业限制义务时造成了自身利益的减损。

第三，竞业限制协议下双方交换的利益并不具有同质性。原用人单位出于保护竞争利益的需要对劳动者的择业权进行限制，付出的代价是经济利益；而劳动者履行竞业限制义务损害的是其劳动权。从两种利益的位阶上看，劳动权益高于经济利益。

2．劳动者——新用人单位利益模式

第一，劳动者违反竞业限制义务的发生，通常以新用人单位的利益需求为主导原因。现实中，新用人单位通过高薪等方式诱使劳动者违反竞业限制协议义务等现象屡见不鲜。

第二，劳动者与新用人单位以劳动关系为基础。劳动者仍以出让自身劳动力为对价换取劳动力再生产的费用，将自身劳动力纳入用人单位的生产经营管理，用人单位使用劳动力并支付报酬。

第三，从双方劳动关系运行的结果来看，违法利益分配具有不平衡性：劳动者从新用人单位处获得了工资，但由于违反了竞业限制约定，其应承担违约金甚至赔偿金的法律责任。新用人单位不仅获得了劳动力的支配权，也获得了劳动力资源之上承载的商业秘密带来的利益，其收益远远超过了一般劳动关系中的收益。

3．原用人单位——新用人单位利益结构

第一，从实际效果来看，劳动者竞业限制义务的违反，极大地改变了原用人单位与新用人单位之间的利益格局，新用人单位是最大的受益者。

第二，新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，无须承担任何法律责任。商业秘密权等秘密信息权从本质上说是用人单位基于自身的创造性活动而对其产生的智力成果的所有权，但这种所有权并没能获得针对所有第三人的普适的对抗性，也即无法阻却其他经营者通过自行开发、反向工程等获得类似的秘密信息，而只能主要依靠与劳动者约定竞业限制等保密措施而展开。按照我国现行法律规定，商业秘密禁止的效力仅及于违法侵占，不及于他人合法取得。这种合法取得既包括他人自行开发、反向工程获得、公开展出观察或公开出版物中获得等，也包括他人从合同违约者处善意获得。[1]

（三）基于多元利益结构中利益衡量的效力认定

竞业限制制度本身蕴含着太多的冲突和矛盾：既有对维护市场秩序的追求，又有着保护劳动者劳动权的朴素情怀，因此各国对于竞业限制合法性和有效性的认定差异极大。关于经济补偿对竞业限制协议的效力影响各国也有着不同的规定：法国规定从2002年起所有竞业限制协议必须对劳动者提供经济补偿，没有经济补偿的竞业限制无效。英国法院认为，根据英国合同法的一般规则，对价是合同条款具有法律约束力所必需的。[2]美国的部分州和瑞士的有关法律中则没有相关的强制性规定。[3]

竞业限制以双方自由协商的方式开始，其中多元利益冲突的张力又不断冲击着竞业限制制度的运行。要达到该种平衡，必须通过恰当地运用利益衡量方法进行选择。如前所述，竞业限制制度中，涉及到劳动者、原用人单位、新用人单位三元主体，涉及到劳动权益、竞争优势、经济利益等多元利益，其中利益主体力量对比不平衡，各种利益内容不同质，各种利益位阶有高低。笔者认为，经过利益衡量，应当否定无经济补偿的竞业限制协议对劳动者的效力。理由有以下几个方面：

1．竞业限制协议非一般民事合同，应通过国家强制干预来调协双方力量的不平等。竞业协议虽然表现为基于双方意思一致而达成的协议，但由于劳资利益结构的特殊性实际上使契约自由原则难以真正实现，故对于竞业限制协议应压缩其自由协商的空间。

2．为防止劳动者履行竞业限制约定而影响生活质量，经济补偿是竞业限制的有效要件之一。劳动者的保密义务，是劳动合同关系中的一种应有义务，在劳动关系存续期间约束劳动者，而在劳动关系终止之后，理论上仍有一定的伦理上或者基于诚实信用原则上的附随义务属性而继续对劳动者有约束力，但并不具有强制力。由于劳动者离职后自愿履行竞业限制协议，势必在利益方面受损，其应当享有合理的对价补偿。

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办发[2004]1 6号


哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市属国有粮食企业改革总体实施方案的通知




各区、县(市)人民政府，市政府各委、办、局，中直、省属在哈单位，驻哈部队：
　　经市政府同意，现将《哈尔滨市市属国有粮食企业改革总体实施方案》印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十一月十二日



哈尔滨市市属国有粮食企业改革总体实施方案





　　为深入贯彻落实国家和省深化粮食流通体制改革会议及市国有企业改革工作会议精神，进一步深化粮食流通体制改革，加快市属国有粮食企业产权制度改革步伐，结合我市实际，特制定本方案。

　　一、指导思想

　　以“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻落实党的十六大和十六届三中、四中全会精神，按照市场化取向，以产权制度改革和调整劳动关系为重点，以发展混合所有制经济、实现投资主体多元化为目标，以国家和省、市企业改革政策为依据，采取招商引资与国企重组、体制创新与职工安置、企业改革与实施社保并轨相结合的办法，大力推进国有粮食企业股份制改造和民营化改革，推动粮食企业成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场主体，全面提高企业市场竞争力。

　　二、工作原则

　　(一)坚持资源整合、资产重组。充分发挥市场配置资源的基础性作用，优化资本结构，促进资产合理流动、组合，实现投资主体多元化。

　　(二)坚持管理体制、经营机制创新。按照市场经济要求，建立现代产权制度，转换经营机制；鼓励社会资本参与国有粮食企业兼并重组，引进战略投资者参与国有粮食企业改革，增强企业活力。

　　(三)坚持国有资产合理流动、有序退出、安全运行。严格执行国有资产管理有关法律、法规和政策规定，严格程序，严明纪律，严禁在企业改制过程中弄虚作假，隐匿、转移国有资产，防止国有资产流失，保证国有资产安全、有序退出和有效、合理流动。

　　(四)坚持整体规划、一企一策、并改结合、分步实施。根据企业实际，采取不同改制模式，加快国有粮食企业改革步伐。

　　(五)坚持依法办事、按政策办事，维护社会稳定。正确处理改革、发展和稳定的关系，严格按政策、规定、标准和程序实施企业改制。产权变动、职工安置和经济补偿等，做到公开、公平、公正，维护职工合法权益。

　　三、改革目标

　　力争用2年左右时间完成市属国有粮食企业改革工作。2004年底前基本完成并轨任务，2006年8月底前基本完成改制任务。保留的骨干粮食购销企业公司制改造与经营机制转换、内部三项制度改革相结合，实行国有独资或国有控股经营；非骨干粮食购销企业和粮食附营企业全部实施改制；军粮供应企业转换经营机制，实现体制创新；盐业企业加快经营方式改革，建立国家级食盐配送中心，实施公司制改造，建立现代企业制度；全面调整国有粮食企业职工劳动关系。

　　四、改革形式

　　(一)国有粮食购销企业。省确定保留的骨干粮食购销企业实施公司制改造，实行国有独资或国有控股，转换经营机制，调整职工劳动关系，实现自主经营、自负盈亏。非骨干国有粮食购销企业全面实行产权主体多元化，在按政策消化历史包袱、妥善落实银行债务、调整职工劳动关系、核实资产的基础上，根据企业实际，采取改组、改造、出售、股份制、租赁等多种形式进行产权制度改革。

　　(二)国有粮食附营企业。以发展混合所有制经济、实现投资主体多元化为目标，采取招商引资与改组和改造、发展非国有经济与国企改革、体制创新与职工安置相结合的办法，根据企业布局、资源条件和资产状况，采取出售、分拆重组、剥离转让、股份制、股份合作制、先分后售、破产、关停歇业等方式，进行战略性、发展性、解困性、退出性和打捆式改制。

　　(三)特许专营企业。调整职工劳动关系。盐业企业转换经营机制，建立国家级食盐配送中心，实行股份制经营；军粮供应站转换经营机制，实现体制创新。

　　五、相关政策

　　(一)职工安置方面：

　　1．按照黑社保办发[2004]23号文件有关规定，市属国有粮食企业优先纳入社保试点并轨范围，先期启动；市属国有粮食企业职工统一纳入地方社会保障体系试点和再就业规划，并结合完善社会保障体系试点，将国企改制与社保试点并轨人员分流安置有机结合，加快解决“老人”问题。

　　2．按照并改结合的原则，职工安置基准日以职工安置方案经职代会或职工大会通过后，企业公告实施并轨的日期为准。

　　3．按照市政府2003年第6次常务会议通过的《全省深化粮食流通体制改革工作会议精神的贯彻意见》确定的政策和市政府2004年第26次常务会议确定的原则，市属粮食改制企业职工安置采取解除劳动合同的办法处理，领取经济补偿费的职工仍然享受失业保险待遇；有特殊情况及特困企业，经职代会或职工大会审议通过，并按规定报有关部门批准后，可按现行国有企业改制相关政策执行。

　　4．企业拖欠职工工资、生活费等债务，按照国企改制、社保试点并轨等有关规定和企业实际支付能力予以妥善处理。企业未参加医疗保险前拖欠的职工医药费，应按企业计提的福利费用累计余额补发，具体补发办法由企业职代会或职工大会确定。

　　5．对工伤、残疾、患病或非因公负伤职工等人员劳动关系的处理及安置，按相关政策规定办理。

　　(二)按照国发[2004]17号、黑政发[2004]55号和哈政综[2O04]56号文件有关规定，市属国有粮食企业出售自有产权公房、建筑物收入以及处置原企业划拨土地使用权收益，由市政府国资委、市财政局确认后先行用于安置企业职工和抵扣原企业净资产负债；对出售公房、建筑物收入、处置划拨土地收益和其他资产变现收入，由市粮食局设立专户，统一捆绑，专项用于弥补国有粮食企业改制资金缺口。
　　(三)对市网点办配建的粮食供应网点，其产权划归粮食企业。市直管公房由市政府国资委委托有评估资质的机构进行评估，按评估额的15％一次性支付给直管公房管理单位，其余85％专项用于安置粮食企业职工。对粮食企业改制前发生的市直管公房租金，按照黑政办调 ［1995］88次、市政府［1996］第97次协调会议纪要关于机关、企事业单位产权的粮店房屋一律免收租金，由粮食部门无偿使用的原则，予以免缴。对粮食企业改制前拖欠的取暖费，按拖欠额的20％支付给供热单位，其余80％予以免缴(职工拖欠供热单位取暖费也按此办法处理)。对计划经济时期为大厂、大所、大专院校、部队服务的粮食供应网点，其产权划拨给国有粮食企业；如产权单位要求收回产权，应将职工一并接收，并负责安置。

　　(四)市属国有粮食企业实施改制有关契税的收取，按照财政部、国家税务总局财税 ［2003]184号文件规定执行。

　　(五)市属国有粮食企业改制，符合社保试点并轨政策的，享受社保试点并轨职工安置的优惠政策；养老保险和失业保险滞纳金按市政府2004年第26次常务会议确定的原则办理；对与企业解除劳动合同的职工，符合失业保险条件的应予以失业登记，并按规定享受失业保险待遇。

　　(六)市属国有粮食购销企业的政策性挂账，经审计认定后全部从企业剥离，由市粮食局集中管理，按省有关政策规定消化处理；经营性亏损挂账由企业制定还款计划，并可实行承债式改制。

　　(七)对市本级节余的粮食风险基金，按照黑财经[2001]55号和黑政发[2004]55号文件有关规定，可用于支付粮食企业改制成本。

　　(八)采取综合利用、分类处置的办法处置市属国有粮食企业在工商银行形成的不良贷款，其中已申报实施“打包”处置不良贷款的企业，要加快筹资进度，待国务院批准后，按照银企双方统一约定实施“打包”处置；未列入“打包”范围的企业，可根据实际采取综合运用银行还款免息、以物抵债、债权重组合理承担债务、依法破产等银企双方认可的偿债方式，解决历史遗留问题。若国家及金融部门继续出台处置企业不良债务的优惠政策，仍适用于国有粮食企业。

　　(九)区别不同情况，分类处置市属国有粮食企业无证房产办证问题，其中对1999年12月31日前交付使用、未办理合法产权证及相关要件不全的，对于批建手续不全、确不能补办，相关部门同意办证的，委托相关中介机构进行质量鉴定，出具质量鉴定书，市建设部门据此出具质量检测证明，市房产住宅部门给予补办房产证；对2000年1月1日后交付使用的，按现行政策办理；对私建滥建的，不予办理；对土地证照不全的，由国土资源部门给予补办。

　　(十)改制企业的房产过户手续费按成本价收取，由市房产住宅部门测算提出意见，与市政府国资委协商后确定；土地过户登记费、管理费按每办结1户2000元标准(其中土地面积50000平方米以上的采取一事一议的办法)，产权交易鉴证服务费按每办结1户2000元标准，由市政府国资委统一结算，从市财政安排的专项资金中列支。房产证、土地证补办可与企业改制相结合，一并办理，其中对原企业通过转让方式取得的房产但未办理交易手续的，可将房产证补办手续、产改中的交易手续在分别缴纳税费的基础上办理，均享受产改政策。

　　(十一)改制企业办理登记和年检时，如原企业的行业审批或许可证尚在有效期内，可不再重新履行专项审批手续。

　　(十二)改制企业享受黑政发[2004]22号文件规定的优惠政策。

　　六、工作要求

　　(一)统一思想，形成共识。各有关部门和企业要组织干部职工认真学习国家和省、市有关企业改革、社保试点并轨的相关政策，领会精神实质，切实提高对搞好市属国有粮食企业改革必要性、重要性和紧迫性的认识，把思想统一到深化改革上来，形成人人顾全大局、人人投身改革的良好局面。

　　(二)把握政策，严密程序。在国有资产流动、企业体制变更、职工分流安置中，各有关部门和企业要严格执行有关政策和规定程序，依法办事，科学决策，规范操作。

　　(三)尊重职工，维护权益。各国有粮食企业改革职工安置方案必须经职代会或职工大会讨论通过，并由劳动和社会保障部门确认后方可实施，切实维护职工合法权益。开辟就业渠道，努力增加再就业岗位，妥善安置分流人员。

　　(四)明确任务，分级负责。市属国有粮食企业改革任务艰巨，粮食、发展改革、财政、劳动和社会保障、工商、国土资源、房产住宅、税务、国有资产管理、物业供热以及工商行、农发行等部门和单位，要各司其职，各负其责，相互支持，密切配合，确保各项政策措施落到实处，认真解决改革过程中遇到的实际问题，保证国有粮食企业改革顺利进行。

　　七、组织领导

　　在市深化粮食流通体制改革领导小组的领导下，成立市属国有粮食企业改革协调推进小组，组长单位为市粮食局，副组长单位为市政府国资委、市劳动和社会保障局，成员单位有市发改委、建委、财政局、国土资源局、房产住宅局、城市规划局、信访办、工商局、国税局、地税局、审计局、哈物业供热集团、中国工商银行黑龙江省分行营业部和中国农业发展银行黑龙江省分行营业部等，负责组织、协调、推进市属国有粮食企业改革工作。协调推进小组办公室设在市粮食局，负责日常工作。