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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 13:24:28  浏览:8585   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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近岸海域环境功能区管理办法

国家环境保护总局


近岸海域环境功能区管理办法


第一章 总则
第一条 为保护和改善近岸海域生态环境,执行《中华人民共和国海水水质标准》,规范近岸海域环境功能区的划定工作,加强对近岸海域环境功能区的管理,制定本办法。
第二条 近岸海域环境功能区,是指为适应近岸海域环境保护工作的需要,依据近岸海域的自然属性和社会属性以及海洋自然资源开发利用现状,结合本行政区国民经济、社会发展计划与规划,按照本办法规定的程序,对近岸海域按照不同的使用功能和保护目标而划定的海洋区域。
近岸海域环境功能区分为四类:
一类近岸海域环境功能区包括海洋渔业水域、海上自然保护区、珍稀濒危海洋生物保护区等;
二类近岸海域环境功能区包括水产养殖区、海水浴场、人体直接接触海水的海上运动或娱乐区、与人类食用直接有关的工业用水区等;
三类近岸海域环境功能区包括一般工业用水区、海滨风景旅游区等;
四类近岸海域环境功能区包括海洋港口水域、海洋开发作业区等。
各类近岸海域环境功能区执行相应类别的海水水质标准。
本办法所称近岸海域是指与沿海省、自治区、直辖市行政区域内的大陆海岸、岛屿、群岛相毗连,《中华人民共和国领海及毗连区法》规定的领海外部界限向陆一侧的海域。渤海的近岸海域,为自沿岸低潮线向海一侧12海里以内的海域。
第三条 沿海县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对本行政区近岸海域环境功能区的环境保护工作实施统一监督管理。

第二章 近岸海域环境功能区的划定
第四条 划定近岸海域环境功能区,应当遵循统一规划,合理布局,因地制宜,陆海兼顾,局部利益服从全局利益,近期计划与长远规划相协调,经济效益、社会效益和环境效益相统一,促进经济、社会可持续发展的原则。
第五条 近岸海域环境功能区划方案应当包括以下主要内容:
(一)本行政区近岸海域自然环境现状;
(二)本行政区沿海经济、社会发展现状和发展规划;
(三)本行政区近岸海域海洋资源开发利用现状、开发规划和存在的主要问题;
(四)本行政区近岸海域环境状况变化预测;
(五)近岸海域环境功能区的海水水质现状和保护目标;
(六)近岸海域环境功能区的功能、位置和面积;
(七)近岸海域环境功能区海水水质保护目标可达性分析;
(八)近岸海域环境功能区的管理措施。
第六条 任何单位和个人不得擅自改变近岸海域环境功能区划方案。确因需要必须进行调整的,由本行政区省辖市级环境保护行政主管部门按本办法第四条和第五条的规定提出调整方案,报原审批机关批准。

第三章 近岸海域环境功能区的管理
第七条 各类近岸海域环境功能区应当执行国家《海水水质标准》(GB3097~1997)规定的相应类别的海水水质标准。
(一)一类近岸海域环境功能区应当执行一类海水水质标准。
(二)二类近岸海域环境功能区应当执行不低于二类的海水水质标准。
(三)三类近岸海域环境功能区应当执行不低于三类的海水水质标准。
(四)四类近岸海域环境功能区应当执行不低于四类的海水水质标准。
第八条 沿海省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门根据本行政区近岸海域环境功能区环境保护的需要,对国家海水水质标准中未作规定的项目,可以组织拟订地方海水水质补充标准,报同级人民政府批准发布。
沿海省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以组织拟订地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准中已规定的项目,可以组织拟订严于国家污染排放标准的地方污染物排放标准,报同级人民政府批准发布。
地方海水水质补充标准和地方污染物排放标准应报国务院环境保护行政主管部门备案。
凡是向已有地方污染物排放标准的近岸海域环境功能区排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准。
第九条 对入海河流河口、陆源直排口和污水排海工程排放口附近的近岸海域,可确定为混合区。
确定混合区的范围,应当根据该区域的水动力条件,邻近近岸海域环境功能区的水质要求,接纳污染物的种类、数量等因素,进行科学论证。
混合区不得影响邻近近岸海域环境功能区的水质和鱼类洄游通道。
第十条 在一类、二类近岸海域环境功能区内,禁止兴建污染环境、破坏景观的海岸工程建设项目。
第十一条 禁止破坏红树林和珊瑚礁。
在红树林自然保护区和珊瑚礁自然保护区开展活动,应严格执行《中华人民共和国自然保护区条例》,禁止危害保护区环境的项目建设和其他经济开发活动。
禁止在红树林自然保护区和珊瑚礁自然保护区内设置新的排污口。本办法发布前已经设置的排污口,依法限期治理。
第十二条 向近岸海域环境功能区排放陆源污染物,必须遵守海洋环境保护有关法律、法规的规定和有关污染物排放标准。
对现有排放陆源污染物超过国家或者地方污染物排放标准的,限期治理。
第十三条 在近岸海域环境功能区内可能发生重大海洋环境污染事故的单位和个人,应当依照国家规定制定污染事故应急计划。
第十四条 沿海县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,有权对在本行政区近岸海域环境功能区内兴建海岸工程建设项目和排放陆源污染物的单位进行现场检查。被检查者应当如实反映情况,提供必要的资料。环境保护行政主管部门应当为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
第十五条 沿海县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,应当按照国务院环境保护行政主管部门的有关规定进行近岸海域环境状况统计,在发布本行政区的环境状况公报中列出近岸海域环境状况。
第十六条 国务院环境保护行政主管部门对近岸海域环境质量状况定期组织检查和考核,并公布检查和考核结果。
第十七条 在近岸海域环境功能区内,防治船舶、海洋石油勘探开发、向海洋倾倒废弃物污染的环境保护工作,由《中华人民共和国海洋环境保护法》规定的有关主管部门实施监督管理。
第十八条 违反本办法规定的,由环境保护行政主管部门依照有关法律、法规的规定进行处罚。

第四章 附则
第十九条 本办法用语含义
(一)海洋渔业水域是指鱼虾类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道。
(二)珍稀濒危海洋生物保护区是指对珍贵、稀少、濒临灭绝的和有益的、有重要经济、科学研究价值的海洋动植物,依法划出一定范围予以特殊保护和管理的区域。
(三)水产养殖区是指鱼虾贝藻类及其他海洋水生动植物的养殖区域。
(四)海水浴场是指在一定的海域内,有专门机构管理,供人进行露天游泳的场所。
(五)人体直接接触海水的海上运动或娱乐区是指在海上开展游泳、冲浪、划水等活动的区域。
(六)与人类食用直接有关的工业用水区是指从事取卤、晒盐、食品加工、海水淡化和从海水中提取供人食用的其他化学元素等的区域。
(七)一般工业用水区是指利用海水做冷却水、冲刷库场等的区域。
(八)滨海风景旅游区是指风景秀丽、气候宜人,供人观赏、旅游的沿岸或海洋区域。
(九)海洋港口水域是指沿海港口以及河流入海处附近,以靠泊海船为主的港口,包括港区水域、通海航道、库场和装卸作业区。
(十)海洋开发作业区是指勘探、开发、管线输送海洋资源的海洋作业区以及海洋倾废区。
第二十条 本办法自公布之日起施行。



厦门市建设工程造价管理规定(2004年修正)

福建省厦门市人民政府


厦门市建设工程造价管理规定(2004年修正)


(1997年9月4日厦门市人民政府令第64号公布 根据2004年6月28日厦门市人民政府令第111号公布的《厦门市人民政府关于废止、修订部分市政府规章的决定》修正)



第一章 总则

第一条 为了加强对建设工程造价的管理,合理确定和有效控制工程造价,提高投资效益,维护当事人的合法权益,根据《厦门市建筑条例》,结合本市实际,制定本规定。

第二条 建设工程造价是指建设项目从可行性研究到竣工交付使用前所需的全部建设费用,包括建筑安装工程费、设备器具购置费、工程建设其他费用、预备费以及按规定列入工程造价的建设期贷款利息等。其在不同阶段具体体现为投资估算、概算、预算、决算。

第三条 建设工程造价管理工作,应遵守国家有关法律、法规,运用科学的方法,遵循价值规律,在保障国家利益的前提下,保护投资、建设、设计、施工单位等各方的合法权益。

第四条 市建设行政主管部门负责对建设工程造价工作的监督和管理。

市建设行政主管部门根据工作需要,委托厦门市建设工程造价管理站(以下简称市工程造价管理机构),具体组织实施建设工程造价管理工作。

计划、财政、物价等其他政府职能部门依法在各自的职责范围内对建设工程造价进行管理。

第二章 计价依据的制定与管理

第五条 市建设行政主管部门对在本市内使用的各类建设工程造价计价依据实施统一管理。

工程造价计价依据包括:估算指标(概算指标)、概算定额、预算定额(综合预算定额)单位估价表、费用定额(标准)、劳动定额、工期定额、材料、设备预算价格、工程直接费价格指数、材料价格指数和造价指数。

第六条 适用本市工程计价的估算(概算)指标、综合预算定额单位估价表、费用标准、建设工程材料预算价格及工程直接费价格指数,由市建设行政主管部门根据本市建设工程的实际需要及时组织编制、修订,并由市建设行政主管部门颁布。

第七条 市工程造价管理机构应每月及时公布建筑材料市场价格信息,以及季度和半年的材料价格、人工费、机械费指数及造价指数,实行工程计价动态管理。

第八条 市工程造价管理机构应及时做好新材料、新工艺、新技术的预算定额项目补充、测算、发布工作。

市工程造价管理机构对工程施工中采用的新技术、新材料、新工艺进行定额测定,及时发布定额补充项目。

工程造价计算机软件,必须经有资格的造价中介机构鉴定,并报造价管理机构备案。

第三章 造价的编制与审核

第九条 投资估算应根据建设规模、标准、主要设备选型,依照国家、省、市有关规定和估算指标、概算定额、预算定额、综合预算定额单位估价表、费用定额(标准)编制,并综合编制期至竣工期的价格、利率、风险等动态因素,由建设单位或其委托的有相应资质的单位编制。

第十条 设计概算,应在优化建设方案、调整充实投资估算的基础上编制。财政性投融资项目、上报国家计委审批项目、使用外国政府贷款项目的设计概算由市计划行政管理部门审批。

第十一条 设计预算应根据市计划行政管理部门批准的建设项目投资计划,在优化设计的基础上,依照综合预算定额单位估价表、费用定额(标准)及有关规定,并综合市场材料差价、价格指数和必要风险系数等动态因素编制。设计单位应严格按照计划限额进行设计,控制造价。

施工图预算应根据设计图纸、施工组织设计方案按前款规定的办法进行编制,作为建设单位拨付进度款和施工单位备料、用工的依据。

第十二条 招标发包的工程,应由招标组织者按设计图纸、有关规定编制招标文件和工程量清单,并按统一的工程项目、计量单位、计算规则编制标底价。投标单位根据招标文件工程实物量清单以及有关规定,结合施工中可能发生的各种费用,自主报价。

市级财政性投融资的建设项目的标底价超过投资计划时,建设单位应报原审批部门审批。

第十三条 实行招标的工程应以中标价为基础,明确造价调整的范围与方式,确定工程合同价。

直接发包的工程,应以施工图预算为基础,并结合风险系数以及需要调整的造价范围,确定合同价。

外商独资、外资占50%以上的中外合资建设工程的造价,由发包单位与承包单位在合同中协商约定。

第十四条 施工单位应在建筑工程竣工验收之日起30日内(合同有约定,从其约定),以合同造价为依据,并根据工程设计变更、不可抗力等因素,以及国家政策性调整等实际情况,依照承包合同的有关条款约定,编制工程竣工决算文件并提供完整的相关决算资料,报建设单位审核,建设单位应在收到工程决算文件之日起,大中型工程60日、小型工程30日内作出审核结论。大中型建设工程和重点建设工程的建设单位必须在竣工验收后6个月内办理完竣工决算,其他建设工程在竣工验收后3个月内办理完竣工决算。

第十五条 市工程造价管理机构应加强对概算、预算、决算编制和审核的管理。属财政性投融资建设工程的预算、决算审核工作,按市政府有关规定执行。

禁止任何单位和个人在编制和审核概算、预算、决算等文件时弄虚作假,随意压价、抬价或附加不合理条件。

第十六条 建设、设计、施工、咨询中介机构等单位对执行工程造价计价依据和计价办法发生异议时,可报请市工程造价管理机构对争议的事项进行解释、调解、裁定。

第十七条 从事工程概算、预算、决算的人员,应依法取得相应的资格,并在资格范围内从事工程造价活动。

第四章 中介服务

第十八条 鼓励依法成立建设工程造价咨询机构从事建设工程造价咨询中介服务业务。

第十九条 建设工程造价咨询机构,应按国家规定取得相应资质资格,并在资质资格范围内从事经营活动。

第二十条 工程造价咨询机构可以接受委托,承担下列业务:

(一)建设项目的可行性研究和投资估算编制;

(二)建设项目的经济评价;

(三)工程概算、预算、决算的编制或审核;

(四)工程招标标底、投标报价的编制;

(五)接受有关部门委托的造价审核业务。

工程造价咨询机构不得同时接受同一咨询文件的编制和审核业务。委托工程造价咨询服务业务,委托方与工程造价咨询机构应当签订书面合同。

工程造价咨询机构不得转让所接受的中介服务业务。工程造价咨询机构的从业人员不得以个人名义接受委托业务。

第五章 罚则

第二十一条 违反本规定第十四条规定,不按规定期限办理竣工决算的,责令改正,予以警告,并可处以2万元以上5万元以下罚款。

第二十二条 违反本规定第十五条规定,编制和审核建设工程概算、预算、决算等文件时弄虚作假或随意压价、抬价或附加不合理条件的,责令其改正,并可处以2000元以上2万元以下的罚款。

第二十三条 违反本规定第十七条规定,未取得资格证书从事概算、预算、决算工作的,予以警告,没收违法所得,并可处以2000元以上2万元以下的罚款。

第二十四条 违反本规定,有下列行为之一的,根据情节轻重分别予以处罚:

(一)伪造、出借、出租、转让资格证书的,可处以1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿、吊销资格证书;

(二)从事概算、预算、决算的人员不按指定的从业范围或私自承接建设工程造价概算、预算、决算咨询业务的,予以警告,并可处以1000元以上1万元以下的罚款。

第二十五条 本规定规定的行政处罚由市建设行政主管部门决定。市建设行政主管部门委托市工程造价管理机构实施处罚。

第二十六条 市建设行政主管部门应当建立健全对造价管理机构的监督管理制度,加强对造价管理机构人员遵纪守法、廉政建设和职业道德教育。

第二十七条 市建设行政主管部门及其委托实施建设工程造价监督管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附则

第二十八条 本规定自1997年10月1日起施行。



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