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九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法(废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:21:07  浏览:9598   来源:法律资料网
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九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法(废止)

江西省九江市人民政府


九府发[2004]12号

九江市人民政府关于印发 《九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门、直属各单位:
《九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请各地各部门结合实际情况,认真贯彻执行。



二OO四年七月十六日

九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

第一章 总 则
 第一条 为有效地防止和纠正行政过错行为,保证行政机关工作人员正确履行职责,改善行政管理,促进依法行政,提高行政效能,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《江西省行政执法责任制办法》等有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
 第二条 本市各级国家行政机关、依照国家公务员制度管理的事业单位以及依法受行政机关委托履行行政管理职责的组织(以下统称行政机关)的工作人员行政过错责任的追究,适用本办法。
 第三条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员违法或不当履行、不履行或拖延履行法定职责,损害行政管理相对人合法权益,贻误行政管理工作,造成不良影响和后果的行为。
 第四条 各级行政机关应当按照各自的职责及管理权限,负责追究行政过错责任人的行政过错责任。行政监察机关负责行政过错责任追究工作的监督检查。
 第五条 行政过错责任追究,应当遵循实事求是、有错必纠,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。
 第六条 行政机关必须建立行政过错责任追究制度,并将其纳入行政执行责任制的重要内容。
 第二章 行政过错责任追究范围
 第七条 行政机关在实施行政许可过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
 (二) 对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;
 (三) 申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次性告知申请人需要补正的全部内容的;
 (四) 对涉及不同部门的行政许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门行政许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;
 (五) 违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织实施行政许可的;
 (六) 向申请人提出购买指定商品,接受有偿服务等不正当要求的;
 (七) 擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的;
 (八) 其他违法实施行政许可的。
 第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据,擅自设立征收项目的;
 (二) 未按法定范围、标准、时限实施征收的;
 (三) 截留、私分或擅自开支征收款的;
 (四) 实施征收不开具合法票据的;
 (五) 不出示有效执法证件实施征收的;
 (六) 其他违反行政征收规定的行为。
 第九条 行政机关在实施行政检查过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据实施检查的;
 (二) 不出示有效执法证件实施检查的;
 (三) 不按法定权限、程序、时限实施检查的;
 (四) 放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;
 (五) 对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
 (六) 滥用行政检查权,擅自进入企业生产经营场所重复检查,严重影响企业生产经营活动的;
 (七) 趁行政检查之机,向被检查对象索取、收受财物或者要求被检查对象请吃、请喝、邀请其参加旅游、娱乐等消费活动的;
 (八) 其他违反行政检查规定的行为。
 第十条 行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 不具备行政执法主体资格实施行政处罚的;
 (二) 违法委托实施行政处罚的;
 (三) 擅自设立行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;
 (四) 符合听证条件,行政相对人要求听证而不组织听证的;
 (五) 不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
 (六) 违反行政处罚法规定自行收缴罚款的;
 (七) 应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;
 (八) 玩忽职守,对应当依法予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚;
 (九) 其他违法实施行政处罚的。
 第十一条 行政机关在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据采取行政强制措施的;
 (二) 违反法定程序采取行政强制措施的;
 (三) 超越法定权限采取行政强制措施的;
 (四) 其他违反行政强制措施规定,损害行政相对人合法权益的。
 第十二条 行政机关在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对符合条件的行政复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;
 (二) 不按照规定转送行政复议申请的;
 (三) 在法定期限内不作出行政复议决定的;
 (四) 在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。
 第十三条 行政机关在履行行政职责的过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 具有行政管理职能的单位,未在办公场所明显位置悬挂办事示意图和公开办事流程图的;
 (二) 服务内容及承诺、办事程序、收费标准、监督渠道、办事结果等未公示的;
 (三) 面向社会直接受理业务的窗口单位,工作期间空岗的;
 (四) 对服务对象不理睬、不答复,属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的。
第十四条 行政机关加重投资生产经营者和服务对象负担,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 向投资生产经营者和服务对象强行摊派、索要赞助费或无偿占用其财物的;
 (二) 无法定依据,强制生产经营者和服务对象接受指定服务,从中牟利或将应由生产经营者和服务对象自愿接受的咨询、信息、检测、商业保险等服务变为强制性服务并收取费用的;
 (三) 在公务活动中通过中介组织向生产经营者和服务对象强行收费的;
 (四) 无法定依据,强制生产经营者和服务对象参加各种培训、学会、协会、研究会的;
 (五) 强行向生产经营者和服务对象拉广告,强制订购书报刊物、音像制品的;
 (六) 违反规定在生产经营者和服务对象单位报销各种费用的。
 第十五条 行政机关在处理内部行政事务时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对来文、来电,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;
 (二) 对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不转送,置之不理的;
 (三) 公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商取得一致意见,未报请上级领导或机关裁决,擅自作决定的;
 (四) 未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;
 (五) 制发公文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致发生严重后果的;
 (六) 未经领导审定签发擅自发文或者未按规定时限 发文的;
 (七) 未按规定使用单位印章的;
 (八) 其他违反内部行政管理制度规定,贻误工作的。
 第三章 行政过错责任划分与承担
 第十六条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
 第十七条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。
 承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
 虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
 第十八条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
 第十九条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
 审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。
 第二十条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 第二十一条 领导指令、干预具体行政行为,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。
 第二十二条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。
 第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 第二十四条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。
 第二十五条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。
 第四章 行政过错责任追究
 第二十六条 行政过错责任追究方式分为:
 (一) 诫勉谈话;
 (二) 责令作出书面检查;
 (三) 取消当年评优评先资格;
 (四) 扣发奖金;
 (五) 通报批评;
 (六) 暂停执法活动;
 (七) 调离执法岗位或离岗培训;
 (八) 给予行政处分。
 第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:
 (一) 情节轻微,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果不大、影响较小的,属一般过错;
 (二) 情节严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果严重、影响较大的,属严重过错;
 (三) 情节特别严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。
 第二十八条 属于一般过错的,对负直接责任者单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。对负主要领导责任者或重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。
 第二十九条 属于严重过错的,对负直接责任者,单独或合并给予本办法第二十六条第(二) 、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负主要领导责任、重要领导责任者,单独或者合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理。
 第三十条 属于特别严重过错,对负直接责任者,单独或合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负主要领导责任者单独或合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负重要领导责任者,单独或者合并给予本办法第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理。
 第三十一条 对因行政过错依法应给予直接责任者、主要领导者、重要领导者行政处分的,依照有关法律、法规和规章的规定执行。
 第三十二条 行政过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:
 (一) 一年内出现两次以上应予追究行政过错的;
 (二) 干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;
 (三) 对申诉人、控告人、检举人或责任追究承办人员打击报复的;
 (四) 在履行职责过程中有徇私舞弊行为或收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或娱乐活动的。
 第三十三条 行政过错责任人及时发现并主动纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。
 第三十四条 有下列情形之一,不追究行政过错责任:
 (一) 因适用的法律、法规、规章规定不明确而出现认识理解偏差的;
 (二) 结案后发现新的证据,使原认定事实和性质发生变化的,但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外;
 (三) 因行政相对人弄虚作假、致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;
 (四) 因不可抗力致使行政过错情形发生的;
 (五) 法律、法规、规章规定的其他情形。
 第三十五条 因行政过错造成承担国家赔偿责任,除依照本办法追究过错责任外,还应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,向有关责任人员追偿部分或全部赔偿费用。
 第五章 行政过错责任追究机构和程序
 第三十六条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
 第三十七条 各级行政机关应当明确本机关的行政过错责任追究机构,并确定专人负责。主要履行下列职责:
 (一) 决定是否进行调查;
 (二) 审议调查或审理报告;
 (三) 作出处理决定。
 第三十八条 调查处理行政过错行为应当实行回避制度。
 第三十九条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定实施该行政行为的人员是否应当承担行政过错责任:
 (一) 发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或主管机关依法撤销的;
 (二) 经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为或者变更、责令履行的;
 (三) 经行政复议,被复议机关决定撤销或部分撤销、变更具体行政行为、确认具体行政行为违法或者责令履行的;
 (四) 在行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;
 (五) 公民、法人或者其他组织投诉、检举、控告的;
 (六) 上级机关要求调查追究的。
 第四十条 对于公民、法人或者其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究机构应当在7日内审查决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的 ,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应告知不予受理的理由。
 第四十一条 决定进行调查的案件,应当在决定受理之日起15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,经批准,可再延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
 第四十二条 投诉人、检举人、控告人对行政机关不予受理决定不服的,可向上级行政机关或同级监察机关提出。
 第四十三条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人,应当告知投诉人、检举人和控告人。
 第四十四条 行政过错责任人享有陈述权和申辩权。
行政过错责任人对处理决定不服的,可依照《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员申诉控告暂行规定》申诉。
 第四十五条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察、人事部门备案。
 第六章 附 则
 第四十六条 本办法所称批准人,是指行政机关负责人;审核人,是指行政机关内设部门负责人;承办人,是指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
 本办法所称直接责任者,是指在其职责范围内,违法或不当履行、不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错起决定性作用的人员;主要领导责任者,是指在其职责范围内,对直接主管的工作不负责任,违法或不当履行,不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错负直接领导责任的人员;重要领导责任,是指在其职责范围内,对应管的工作或参与决定的工作,违法或不当履行,不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错负次要领导责任的人员。
 第四十七条 中央、省属驻市单位可参照本办法执行。
 第四十八条 本市各级行政机关应当依照本办法,结合本地、本部门的实际,制定行政过错责任追究的具体实施办法,已制定有关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法予以修订。本办法未作具体规定的,各地、各部门可根据工作实际予以补充和完善。
 第四十九条 本办法自发布之日起执行。


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新疆维吾尔自治区献爱心捐赠就业费筹集、使用、管理办法

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


新疆维吾尔自治区献爱心捐赠就业费筹集、使用、管理办法
新疆维吾尔自治区人民政府办公厅



第一条 为贯彻自治区党委、自治区人民政府“一手抓改革发展,一手抓就业”的方针,促进就业和再就业工作,根据自治区党委第16次常委会议关于筹集献爱心捐赠就业费的决定,结合自治区实际,制定本办法。
第二条 筹集献爱心捐赠就业费的对象:自治区和中央驻疆各级党政机关、事业单位、社会团体的在职人员。
第三条 筹集献爱心捐赠就业费的标准:
(一)月工资额1000元以下的,每人每月1元;
(二)月工资额1000至1500元的,每人每月2元;
(三)月工资额1500元以上的,每人每月3元。
第四条 献爱心捐赠就业费由各单位以在职人员上年度12月份全部工资额为基数,按捐赠标准将全年应捐额于每年10月份发工资时一次性收取。各单位收取的献爱心捐赠就业费于11月底以前上缴同级财政部门。
献爱心捐赠就业费作为城镇就业补助费的补充。
第五条 献爱心捐赠就业费使用范围:
(一)劳动力市场建设费;
(二)城镇失业人员培训补助费;
(三)城镇劳动预备制培训补助费;
(四)就业、再就业贷款贴息;
(五)特殊困难群体就业补助费;
(六)小额就业专项借贷资金;
(七)免费职业介绍补助费;
(八)就业业务费。
第六条 献爱心捐赠就业费分自治区、地、州、市(县)三级进行筹集,谁筹集,谁使用。
第七条 各级财政部门应设立献爱心捐赠就业费财政专户,实行收支两条线管理,不得用于平衡财政预算,不得用于冲减由各级财政预算安排的城镇就业补助费,更不得挪作他用。
第八条 各级劳动保障行政部门使用献爱心捐赠就业费时,应提出使用计划经同级就业工作领导小组办公室审批后,由财政部门拨付。
第九条 每年年度终了,各级劳动保障行政部门要编制献爱心捐赠就业费年终决算,报同级财政部门和上级劳动保障行政部门。
第十条 献爱心捐赠就业费的筹集、使用、管理应接受同级财政、审计、工会和上级劳动保障行政部门的监督。
第十一条 对挤占、挪用、截留、贪污献爱心捐赠就业费的单位和个人,按有关规定严肃处理。
第十二条 新疆生产建设兵团可以根据本办法制定兵团系统献爱心捐赠就业费筹集、使用、管理办法。
第十三条 本办法由自治区劳动和社会保障厅负责解释。
第十四条 本办法自2000年1月1日起施行至2002年12月31日止。



2000年6月7日
债权人行使代位权中的几个问题

债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权时,得以以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利①。代位权是债的保全措施的一种,许多国家的民法典均有规定,如《法国民法典》第1166条规定:“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权,但权利和诉权专属于债务人的,不在此限。”我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由于代位权不同于债权,又有别于单纯的债而产生的诉权,故在司法实践中,存在几个争议的问题,笔者拟就这几个问题,并简要说明自己的观点,以期抛砖引玉。
一、 债权人主张代位权的条件及责任。
债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债?债权人的债权是否必须到期?债务
人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁?
按代位权的规定,债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权,债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质,只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权,至于债权人的债权性质,债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权,只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权,否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为,第一,债的关系成立之后,债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保,债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小,债务人怠于行使到期债权,将会导致责任财产的减少,对债权人产生了现实的或可能的损害;第二,债务人作为民事活动的主体,其信用总在不断的变动,作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况,让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说,由债务人举证更合适,符合公平原则。
二、代位权的主张对象
为说明这个问题,我先做一个假设。甲对乙有10万债权,乙对丙有10万到期债权,丙对丁有10万到期债权,丁对戊有10万到期债权,在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时,甲能否直接对丁或戊行使代位权?也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张?从我国《合同法》第73条的文意理解,行使代位权的对象以次债务人为限,不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为,应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为,首先《合同法》只规定了代位权,对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制;其次,更有利于保护债权人的债权,降低诉讼成本和债权实现成本;再次,有利于促进债的消灭,进而减少债的积淀,促进经济发展;第四,和国外的一些规定相衔接,如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权,这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权,就可以向次债务人的债务人代位求偿,即上述说的甲向丁代位求偿。
三、代位权行使对债权人的效力
代位权行使对次债务人来说,对债权人享有了其对债务人的抗辩权,代位权实现后,与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应,故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。
债权人通过行使代位权取得什么权利?一种观点认为,债权人行使代位权只取得代受领权,代领次债务人交付的利益,代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位,所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为,债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权,在代位受领而占有该利益的基础上,债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权,债权可以主张抵销。如果未到期,而债务人有《合同法》第68条规定之情形的,可以要求债务人提供担保,否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为:
第一、从经济学的角度说,有一个“先来后到,鼓励勤勉”的问题,社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的,权利尤其是债权是需要行使的,不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度,对积极的自救行为应赋予积极的评价。
第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看,立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利,否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说,如果债权人要将代位的利益交给债务人,且又允许其他债权人参加受偿的话,债权人代位求偿的范围越大越好,因为范围越大,债务人的责任财产越多,实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限,就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了,即给了你代领财产的优先受偿权了,就不能超出范围行使代位权。
第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有(准占有),如果债权人的债权已经到期,债权人可以主张抵销权,这样两个债的关系即因抵销而消灭,如果债权人的债权未到期,债权人同样可以基于占有(或准占有),对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。(合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系,但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径,以便更有效的保护债权。)代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权,这一点上和不安抗辩权行使条件相应,所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时,就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。
第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则,因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等,而不是实质上的平等。并且,如果债务人是法人,行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益(或主张抵消权)之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人,其他债权人可以另行向债务人主张,而不能分享积极债权人的工作成果。
代位权是一种民法上的形成权,是对债权人债的一种保全措施,目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时,应从有利于债权保护,降低债权的实现成本,促进债的削灭的角度来进行。

注:① 江平.《合同法》.中国政法大学出版社 第250页
② 同上 第254页

北京市薪评律师事务所 叶星林律师
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