江苏省建设厅对被许可人监督检查的规定
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江苏省建设厅对被许可人监督检查的规定
省建设厅关于印发《江苏省建设厅对被许可人监督检查的规定》的通知
苏建法〔２００４〕２１４号 ２００４年６月３０日
厅、局各处室，各有关直属单位：
现将《江苏省建设厅对被许可人监督检查的规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
江苏省建设厅对被许可人监督检查的规定
第一条 为加强对被许可人从事行政许可事项活动情况的监督检查，及时制止和纠正违法从事行政许可事项的活动，维护公共利益和社会秩序，依据《中华人民共和国行政许可法》和有关法律法规，结合厅机关工作实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于省建设厅实施的行政许可事项。
第三条 厅直接承办行政许可事项的处室负责对被许可人的监督检查，并依据法律、法规和有关规定，会同有关部门处理被许可人从事行政许可事项活动的违法、违规行为。
第四条 承办处室应当主要通过书面检查，核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关资料，履行监督检查职责。
通过书面检查方式尚不能满足监督检查要求，或者根据对具体事项监督检查的实际需要，承办处室可以依法进行抽样检查、检验、检测或实地检查。
第五条 承办处室应当创造条件，充分利用公共信息网络资源和电子政务系统，实现与被许可人、地方建设行政主管部门和其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。
承办处室实施对被许可人的监督检查，需要被许可人提供相关材料的，应当允许被许可人通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提供。
第六条 承办处室要建立对被许可人从事行政许可事项活动实施监督检查情况的书面记录和归档制度。书面记录应登载以下信息：
（一）被许可人名称、地址；
（二）准予许可的事项；
（三）准予许可的有效期；
（四）被许可人申报的业绩、资历等有关材料；
（五）实施监督检查情况；
（六）监督检查结果；
（七）承办处室认为需要登载的其他信息。
书面记录由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查书面记录档案。
承办处室应当指定人员管理监督检查记录档案，并负责接待公众查阅的工作。
第七条 承办处室要在书面记录和归档制度的基础上，建立被许可人从事行政许可事项活动的不良信用公告制度。凡经核实的被许可人违法从事行政许可事项活动的情况，均应载入该被许可人的不良信用记录，并依法予以公开披露。
第八条 承办处室要建立健全与市级建设系统行政主管部门之间有关被许可人从事行政许可事项情况的书面告知工作机制。市级建设系统主管部门应当将由建设部、省建设厅许可的被许可人违法从事行政许可事项活动的事实、处理结果及建议等，及时报告省建设厅，由省建设厅对该许可事项依法作出处理。
第九条 建立健全公众举报制度。承办处室要公布专门的监督举报电话、电子信箱等，并指定人员负责受理公众有关被许可人从事行政许可事项情况的举报。承办处室在接到举报，应当及时组织对有关事项进行核实和处理。
第十条 承办处室要建立健全依法撤销、注销行政许可的工作机制，对各项准予行政许可决定实施动态管理，及时根据利害关系人的请求或依据职权，撤销有关行政许可，及时依法办理有关行政许可的注销手续。
第十一条 对被许可人实施监督检查，应当本着公开、公平、公正的原则，着眼于提高管理效能。不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。工作人员对被许可人实施监督检查中的违法违规行为，违反规定的，依照法律法规和《江苏省行政许可过错责任追究暂行规定》的有关规定处理。
第十二条 本规定自２００４年７月１日起实施。
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英美法上第三人精神受刺激案型的处理
——以第三人派生的请求权与独立的请求权及其关系为视角
一、问题之提出
侵权行为发生后，除了直接给被侵权人带来损害外，往往还会导致第三人遭受损害。此处“第三人”是相对的概念，即相对于某一侵权损害赔偿关系而言。例如，在“林玉暖案”中，张某殴打曾某，致其头部受伤倒地，血流满面。张某的行为无疑对曾某构成侵权—侵犯身体健康权，因此，在张某和曾某之间形成侵权损害赔偿的法律关系。相对于张某和曾某之间的侵权损害赔偿关系而言，曾某的母亲林某为第三人，而曾某为直接受害人。林某因目睹其子被殴打致血流满面而精神受刺激，以致昏厥。由此，张某对曾某的侵权行为给第三人林某带来了损害，既有财产上的，如支出医疗费；也有精神上的，如精神痛苦。[1]
第三人若请求侵权损害赔偿，不外乎两个途径：或者以直接受害人被侵权为理由，请求侵权人对自己赔偿；或者仅以自己被侵权为理由而要求损害赔偿。在第一种情况下，除了损害之外，其他侵权责任的构成要件（包括免责事由）皆以直接受害人和侵权人间的关系为判定依据。例如，若直接受害人与有过失，则在一般侵权责任中，可导致侵权人对第三人的责任减轻；而在后一种情况下，第三人实际上主张自己也是直接受害人，但是与原先的直接受害人相比，并非同一个法律关系中第一直接受害人和第二直接受害人的关系，而是在另一个法律关系中的直接受害人。若不惮被用词扰乱理智，上述两种途径不妨称之为：自身遭受损害的第三人作为第三人请求损害赔偿，[2]其请求权是派生的（derivative or dependent），以及第三人作为直接受害人请求损害赔偿，其请求权是独立的（non-derivative or independent）。
侵权法中，第三人若主张对自身损害的赔偿，原则上应主张侵权人对其自身构成侵权，此点应为显明之理。在特殊情形下，法律明定第三人可就针对他人的侵权行为主张对自身的损害赔偿。例如，《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款规定：死者近亲属遭受精神损害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金；同条第2款规定：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。关于第1款中的“死者近亲属遭受精神损害”，从上述规定可以看出：其一，死者近亲属主张的是对自身精神损害的赔偿，而非死者精神损害抚慰金的让与或者继承；其二，被侵权人是指死者，而非死者近亲属。[3]在我国，若被侵权人因侵权而死亡，死者近亲属虽非直接受害人，作为第三人可享有精神损害赔偿请求权。其为死者支出的医疗费或丧葬费等合理费用亦可要求侵权人赔偿（《侵权责任法》第18条第2款）。若侵权行为只导致被侵权人受伤，而非死亡，则伤者的近亲属作为第三人并无精神损害赔偿之请求权。其为伤者所支出的医疗费或者为照顾伤者所支出的误工费，从《侵权责任法》第16条和第18条的规定来看，也不能作为第三人向侵权人主张赔偿。[4]为防止侵权人不当获益，此时，第三人为受伤的被侵权人所支付的医疗费应计算在被侵权人的财产损害范围，由被侵权人向侵权人主张损害赔偿。[5]至于被侵权人和支出了医疗费的人（不限于近亲属）之间就所支出的医疗费应如何处理，应按照两者之间的法律关系来确定。[6]
第三人以他人被侵权为由主张对自身损害的赔偿，在法律没有明文规定的情况下，原则上不应准许。如“林玉暖案”中，依据我国的现行《侵权责任法》，林某作为被殴打致伤的曾某的母亲不得以曾某被侵权为由要求侵权人张某承担对自己的损害赔偿责任。但是，法律并未排除林某以自己被侵权为由请求损害赔偿的可能。在该案中，法院即以林某的健康权受侵害为由，支持了林某的赔偿（为治疗自身而非曾某而支出的）医疗费、护理费和伙食费以及精神损害抚慰金的请求。案例编选者将法院的判决定位在对有关死者近亲属作为第三人的损害赔偿请求之法律规定的扩张解释，实际上完全混淆了前文所述的第三人（该案中的林某）作为第三人的派生的请求权和作为直接受害人（林某的健康权受侵害）时的独立的请求权。
当第三人因他人被侵权而遭受损害时，若主张自身亦被侵权而提出独立的损害赔偿请求，应具备怎样的条件？抽象地回答此问题应十分简单，即针对该第三人，行为人的行为满足侵权行为的构成要件即可。但是，第三人所主张之独立的损害赔偿请求权是否应受法律关于该第三人派生的损害赔偿请求权的影响？两者间的关系如何？如前所述，依据我国司法解释，死者近亲属对导致死亡的侵权人，享有派生的请求赔偿死亡赔偿金和精神损害抚慰金的权利。在法律已经规定上述派生的请求权的前提下，设若死者近亲属另以其对死者的身份权受侵害为由，主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，其行为符合一般侵权行为的构成要件（《民法通则》第106条第2款或《侵权责任法》第6条），并进而要求损害赔偿，是否有理？或者，假设死者近亲属如“林玉暖案”一样，因目睹致死现场而精神受刺激，从而主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，应赔偿自身所受损害，是否有理？假如答案为“有理”，那么，责任的成立和范围是否受法律有关死者近亲属派生的请求权之规定的影响？若有影响，是怎样的影响？
这些问题都深值研究，且不乏比较法上的参考资料。笔者希望在介绍英美法有关第三人精神受刺激（Nervous Shock）应如何处理的法律和学说的基础上，发掘出其间可资借鉴的意义，并结合我国的现行规定，为我国侵权法中第三人（尤其是近亲属）损害应如何处理的问题作条理化的解答。但是，笔者认为，若要真正了解英美侵权法就第三人精神受刺激案型如何处理，必须将其放在前文所述的第三人损害的大框架中进行考察；而且更为重要的是，在笔者看来，若要使就英美侵权法上第三人精神受刺激案型的研究对我国法律的解释适用有助益，这种考察尤为必需。[7]以下，本文首先考察英美侵权法中第三人受有损害时的派生的请求权，其次考察英美侵权法中有关第三人精神受刺激案型的判例与学说，并从第三人派生的请求权和独立的请求权之间所具关系的视角出发，探明其中可资借鉴的意义。最后，就我国的第三人精神受刺激及相关案件类型应如何处理，提出笔者的见解。
二、英美侵权法中第三人的派生的请求权
英美侵权法中第三人的派生的请求权可分为直接受害人被侵权致死和仅致伤两种情况。首先讨论前者。
普通法针对人的死亡和侵权请求权的关系有两条限制：一是一个人的侵权请求权随其死亡而终结，且不得由生者继承；二是一个人被侵权致死，生者不得以其死亡对自己构成损害为由而要求侵权人赔偿。前一个限制涉及的是死者的侵权请求权的让与或继承问题，不涉及第三人损害的问题，不在本文讨论的范围；[8]后一个限制针对的是生者作为第三人以死者被侵权为由提起的赔偿自身间接损害的请求，涉及的是第三人的派生的请求权。因此，第三人若以导致死亡的侵权人同时也对自己构成侵权—例如，使自己精神受刺激—为由提起赔偿请求，虽然也有限制（下文将阐述），但不在此限制之列。
依据普通法中的上述限制，“如果一个孩子，其父母被侵权人过失杀害，并因此而失去了唯一的抚养渠道和父母可能提供的照顾与安慰，将不拥有任何诉因，从而，从侵权人的观点看，杀死一个人比抓伤他代价更小。”[9]受限于普通法的先例约束，解决这种不公平的任务由立法来完成，即分别为解除前述普通法的两条限制而形成的英美侵权法中有关死者的两大类立法：死后存续法（Survival Statutes）和错误死亡法（Wrongful Death Statutes）。和本文相关的主要是后一类立法—在英国以及移植英国法的国家，名称通常为致命事故法（Fatal Accidents Act），此类立法赋予死者近亲属等第三人得以死者被侵权致死为由而请求赔偿自身所受的间接损害。英美法系中的立法和各国的政策选择有紧密的联系，因此，不同国家关于侵权致死案件中第三人可要求赔偿的损害范围不尽相同。下文主要选择英国的《致命事故法》作为阐述对象。
1846年，英国议会出台了《致命事故法》，又称坎贝尔勋爵法（Lord Campbell's Act），并历经1864、1959和1976年的修订过程。依据1976年的《致命事故法》第1（A）条，如果不法行为（wrongful act）导致他人死亡，尽管受害人死亡，不法行为人仍应承担损害赔偿责任。英国法官丹宁勋爵对此种赔偿责任的性质有如下描述：假设（实际已经死亡的）受害人还活着，他有请求赔偿的权利，那么，在受害人死亡的情况下，他的遗孀和孩子就有此权利。“就责任（liability）—而不是赔偿（damages）—来说，她们取代了他的位置”。[10]所谓责任上的代位，应指侵权责任的构成以死亡的受害人为基准，因此，若有受害人同意等免责事由或侵权行为和死亡之间欠缺法律上的因果关系，死者的近亲属即使有损害也得不到赔偿，且受害人的与有过失也会相应地导致赔偿额缩减。[11]所谓赔偿上并非代位，应指损害赔偿额的计算应以死者近亲属而不是死者为基准，因此，虽然经济损失是以死者的预期净收人减去其预期应有的消费额计算—这是死者若活着给近亲属带来的收入，但是原告（死者近亲属）必须是“确实在经济上依赖于死者（提供收入）”（in fact financially dependant on the deceased）的情况下，才可获得上述经济损失的赔偿。[12]
1982年英国《司法行政法》第3条（the Administration of Justice Act 1982, section 3）为1976年《致命事故法》增加了一项内容（the Fatal Accidents Act 1976, section 1（A）），即死者近亲属等享有要求3500英镑—2002年被改为10000英镑—的“丧亲（之痛）赔偿”（damages for bereavement）的请求权。英国议会下属司法委员会在其对司法部2009年的民事法律改革草案进行立法前审查的报告中认为：应当明确，丧亲之痛的赔偿，其真正的功能不在于对侵权人的惩罚或者对生命本身的价值的认可，而是对失去亲人的悲伤（grief）和亲人陪伴所产生的精神利益的丧失（loss of the non-pecuniary benefits）之认可。[13]丧亲之痛赔偿请求权的确立，通过立法，改变了普通法对第三人丧失亲人所产生的悲伤和痛苦等精神损害不予赔偿的传统。
若侵权行为并未导致受害人死亡，只是使其受伤，受伤者本人自有请求赔偿的权利。本文关注的是诸如伤者近亲属等第三人是否有请求赔偿的权利，其依据又何在。依据历史上的英国普通法，丈夫对致其妻子受伤的侵权人有请求赔偿其配偶利益丧失（loss of consortium）的权利。该配偶利益丧失是个总称，其中既包括财产性质的利益丧失，如配偶提供劳务利益之丧失（loss of services）以及为配偶治病支出的医药费等，也包括非财产性质的利益丧失，如配偶提供陪伴利益之丧失（loss of society），该项配偶提供陪伴之利益涵盖了妻子提供给丈夫的情感的关怀和性的满足等利益。另外，父亲对致其孩子受伤的侵权人亦有请求赔偿因孩子不能提供劳务之（财产性）损失（loss of services）的权利，但不包括孩子不能提供陪伴之（非财产性）损失。[14]普通法的上述历史中，妻子和孩子成为男人的某种财产。[15]英国和美国的侵权法都没有一直延续这样的历史，但改变的途径有所不同。英国通过立法彻底废除了普通法中的上述制度，[16]美国一些州的改变和英国一样，即丈夫和妻子都不再能对第三人主张配偶利益丧失的请求权，另外一些州则保留了上述普通法，但将上述丈夫的请求权扩张至妻子也同样享有。至于孩子的请求权，许多州则仍持保守态度，不承认孩子因父母受伤而有请求赔偿的权利。[17]
以配偶一方被侵权受伤时另一方的损害赔偿请求权为例，在美国一些州保留配偶利益丧失请求权（action for loss of consortium）的情况下，为防止侵权人双重赔偿，往往需要伤者就身体受侵害提起的诉讼和伤者配偶就配偶利益丧失提起的诉讼进行合并。如前所述，配偶利益丧失中包含了为受伤配偶支出的医药费，但如果在受伤配偶就身体受侵害提起的诉讼中确定可就该笔医药费得到赔偿，则在另一方就配偶利益丧失提起的诉讼中就决不能包含此项费用的赔偿。[18]在英国取捎配偶利益丧失请求权的情况下，原本可由未受伤的配偶所主张的赔偿项目—如为伤者支出医药费以及因伤者不能从事家务而增加开支等—可直接由伤者本人要求赔偿，侵权人不得主张伤者因有配偶的支出而未受有损失。[19]就财产性损失而言，英美的不同一般只在于：在英国，伤者和伤者配偶因伤者被侵权而产生的经济损失，一律由伤者请求赔偿；而在美国一些州，则可同时由伤者和伤者的配偶请求赔偿，但赔偿项目不得重复。在1984年香港法律改革委员会有关人身损害赔偿的报告中，将这两种不同的方法分别称之为“赔偿给受害人（的方法）”（the remedy in favour of the victim）和“第三人（请求赔偿的）方法”（the third party approach）。[20]就非财产性损害而言，在笔者看来，英美的不同更具实质意义。因为，与支出医药费等不同，不可能将未受伤配偶方的精神损害也算在伤者本人的损害之内，所以采用“赔偿给受害人”的方法时，侵权人无须就伤者配偶的精神损害进行—哪怕是通过给予受害人而实现的间接的—赔偿。
总结前文所述，可得一简明结论：以配偶关系为限，[21]就目前的法律现状而言，侵权致人死亡，不论英美，大都认可死者近亲属的财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权；[22]侵权致人受伤，在英国，伤者近亲属并无财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权，而在美国一些州，伤者近亲属则有财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权；并且，近亲属的赔偿请求权都具有派生的性质，即以死者或伤者被侵权为由提起的针对自身损害的赔偿请求权。[23]
三、英美侵权法对第三人精神受刺激案型的处理
以行为人侵权致人死亡为例，如前所述，英美普通法不承认死者近亲属的损害赔偿请求，但制定法介入，赋予死者近亲属因直接受害人死亡而产生的财产损失和精神损害的赔偿请求权。该项赔偿请求权属第三人派生的请求权，即请求权人可要求行为人赔偿损害，但无需主张其对自己构成侵权。如果死者近亲属以行为人对自己构成侵权为由主张独立的请求权而要求赔偿，前述制定法有关派生的请求权的规定对其是否应构成制约？从事理来看，自然应构成制约，即在死者近亲属派生的请求权中处理的行为和损害，不应在其可能的独立的请求权中再被处理，否则，会使行为人重复赔偿，也会使不同的请求权之间界限不清。[24]在笔者看来，这正是理解英美侵权法中第三人精神受刺激案型的关键。以英国法上的行为人侵权致人死亡并造成死者近亲属精神损害为例，《致命事故法》中第1（A）条赋予某些死者近亲属“丧亲之痛”的赔偿请求权（action for bereavement）。此条规定处理的行为和损害分别是不法致人死亡和因亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失。因此，在死者近亲属提起独立的请求权时，其所主张的行为人的不法行为应当不是或不只是“不法致人死亡”，其所主张的损害也应当不是或不只是“亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失”。当死者近亲属以精神受刺激为由主张导致直接受害人死亡的侵权人对自己构成过失侵权（negligence）—英美侵权法中一种独立的侵权类型—时，一般称之为“精神受刺激”（nervous shock）案型（之一种）。在此类案型中，不法行为和损害如何界定？上述这些问题正是下文将要考察的内容。
以英国为例，对第三人精神受刺激案型的处理，可分以下三点来说明。[25]
（一）心理疾病之要求
第三人虽然精神受刺激，若未导致心理疾病（psychiatric illness），则不予救济。此种心理疾病须是确实可验证的（positive），单纯的悲伤、痛苦或其他通常的情感（normal emotion）不在其内。[26]
如果一个人身体受到了伤害—不包括伤害的危险，那么普通法的救济方式中含有针对悲伤、痛苦以及欢愉之丧失的精神损害赔偿，此点无须多言。[27]但是，此处第三人精神受刺激是指该第三人身体并未受到伤害，但却因目睹近亲属受伤或死亡惨状等原因而受精神刺激，并由此产生财产损失和精神损害。[28]如果亲人因被侵权而死亡，如前所述，制定法对于相关第三人（如死者配偶）的悲伤、痛苦以及亲人陪伴之欢愉的丧失等精神损害已有救济，因此，在笔者看来，在第三人精神受刺激案型中，对如此程度的精神损害不予救济当在情理之中。如果亲人因被侵权而受伤，如前所述，制定法明文取消了普通法中相关第三人的请求权，因此，在第三人精神受刺激案型中，法官对于因亲人受伤而产生的悲伤、痛苦等精神损害不予救济，自属当然。[29]
或许，可以认为：若非目睹死伤惨状，第三人（如死伤者的配偶）的悲伤和痛苦不至于如此严重，因此，对其因目睹死伤现状的悲伤和痛苦仍应予以救济。接受此说法，可得一结论，即在第三人精神受刺激案型中，死伤者的近亲属若要寻求普通法上的救济，其精神损害应比一般的因亲人逝去或受伤造成的情形—前文所谓“通常的情感”—更严重。在笔者看来，这正是英国法的逻辑。只不过，英国法要求须更严重到伴随心理疾病的程度而已。因为，若未严重到伴随心理疾病的程度，则很难分辨近亲属的精神痛苦是单纯因亲人死伤而生，抑或是因目睹死伤惨状而生。
（二）“初级受害人”与“次级受害人”
民事再审新证据的认定和运用
张忠源 刘顺涛
民事再审案件中新证据的认定问题，一直是民事诉讼法理论界和司法实务界面对的一个热点，也是一个难点。2008年12月1日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行。这是最高法院在2007年民诉法修正案的基础上，进一步制定下发的有关审判监督程序的司法解释。这个司法《解释》对再审民商案件中新的证据问题进行了规定和明确。
一方面，《解释》对何为再审“新的证据”予以界定。该《解释》条文第一款将原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据等三种情形，明确为“新的证据”。 对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但又属于足以推翻原判决、裁定的，该条第二款中将其规定为应当视为新的证据的情形。
另一方面，在新的证据对待的条款中，该《解释》在该条第一款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。在该条第二款中，司法解释明确，申请再审人或者申请抗诉的当事人因自身原因即自身过错，在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的，人民法院可以根据被申请人请求，要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。司法解释用诉费制裁和损害赔偿请求权的方式，促使当事人在原审程序中应当遵循举证时限的有关规定。与以前的相关规定不同的时，司法解释将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用，归为诉讼费用，人民法院一旦作出决定，当事人不能对此提出上诉救济；将被申请人主张由此扩大的直接损失予以赔偿，归为侵权损害赔偿纠纷，被申请人可以另行提起诉讼解决。
此项《解释》及之前的民诉法修正案，最为核心的改革理念就在于建立再审之诉，进一步明确原则上由作出生效裁判的上一级法院受理再审申请，以此避免上下级法院互相推诿现象的发生；明确了再审申请书的制作要求，再审申请书由此成为法定诉讼文书之一；规定将一方当事人的再审申请及时通知对方被申请人，不仅平等保护了对方当事人应有的抗辩权利，而且增加了申请再审案件审查处理的透明度；明确了申请再审案件的审查期限(原则上为三个月)，以此确保申请再审案件获得快速审结；明确了以裁定方式结案的要求，去掉了以往采用通知方式单方驳回申请人请求的做法，使得申请再审的诉讼特性更加鲜明。
一、“新证据”在民事再审程序中的相关规定
新的证据是民事再审诉讼开始的基础，也是再审诉讼继续进行的依据，更是引导再审诉讼走向终结的决定因素。正确审查和认定再审新的证据，对于履行好审判监督工作职能，维护人民法院公正司法与法律权威，保障当事人的合法权益均具有重要意义。民事再审程序中“新证据”问题，一直是法学理论界和司法实务界面对的热点和难点。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条将“有新的证据证明，足以推翻原判决、裁定的”作为五种应予再审的情形之一，但对何为“新证据”，民事诉讼法没有详细规定。1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对此也未做进一步的解释。2001年制定的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第四十四条第一款规定：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据”；第二款规定：“当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出”。但这条规定仍然较为原则和简略，操作性不强。2008年4月1日施行的经修订后的《民事诉讼法》在规定民事再审事由时仍然沿袭修改前《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定，未作出立法上的任何改变。2008年12月1日最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》分别在第十条和第三十九条对民事再审程序中新证据进行了比较具体的规定。《解释》第十条第一款对新证据列举了三种情形，即：（一）原审庭审结束前已客观存在的庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。第十条第二款则是视为新证据的规定；“当事人在原审中提供的新证据，原审未予质证、认证，但是足以推翻原判决、裁定的应视为新的证据”。《解释》第三十九条的两款则分别规定了“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。”以及因当事人的过错，引起提出新证据而使案件改判的，适用“诉费制裁及侵权损害赔偿”的内容。
二、运用现状与困惑
民事再审程序，又称民事审判监督程序，是立法者为确保法院民事裁判的公正，使已经发生法律效力但确有错误的民事裁判得以纠正，而设置的一种不同于普通审理程序?第一审程序、第二审程序等?的特别审理程序。它不具有审级的性质，其审查的对象是已经发生法律效力的民事裁判，它的启动导致原审生效裁判重新受到审查，致使案件重新处于不确定的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……。”可见，我国现行民事诉讼法认可新证据作为启动民事再审程序的条件，对其在民事再审程序中的运用未作限制性规定。据司法实践粗略统计，因出现新证据而导致对原生效民事裁判进行再审或改判的案件占再审民事案件的40％以上。新证据是导致法院生效民事裁判被无限申诉、无限再审、无限改判的重要原因。大量的生效民事裁判因为出现新证据而被再审或改判，已经造成了颇为严重的负面效应，具体体现在：
1.损害了生效裁判的稳定性、严肃性和权威性，动摇了人们对法律和司法的信赖。对法律和司法的信赖是法治的基础，作为适用法律最后结果的生效裁判被随时提出的新证据提起再审或改判，破坏了人们对法律的合理心理预期，降低了法律在人们心目中的地位，这与建设法治国家的目标是背道而驰的。
2.损害了生效裁判的既判力，破坏了二审终审的法律原则，影响了社会秩序的稳定。生效民事裁判因新证据而随时被提起再审或改判，“终审不终”，致使已为生效民事裁判固定的民事关系随时被重新拉回到不确定状态，这显然与民事诉讼“定纷止争”的司法目的是格格不入的。
3.造就了当事人履行举证义务的懈怠，成为恶意当事人逃避民事责任的“合法”、“有效”的手段。几年前，民事诉讼中存在着当事人在一审不举证不到庭，专在二审举证导致大量一审裁判被改判或发回的“怪圈”；现在，这个“怪圈”进一步演变成当事人在一审、二审不举证不到庭，专在申诉、再审阶段举证导致大量一、二审裁判被改判或发回。显然，这种状况是不正常的，即使生效裁判因证据的变化而应予再审或改判，但对一个善意的信赖法律程序并依程序行事的当事人而言，显然是不公平的，法院也无法容忍自己的正常程序被当事人恶意利用。
4.妨害了民事诉讼对效益价值的追求。效益又称效率，指投入与产出、成本与收入的比率。诉讼成本除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院及有关部门、证人的人力与物资消耗等，还包括因诉讼导致的当事人社会生活的不便与面临社会重新评价的风险。现代司法理念注重对效益价值的追求，因为“正义被耽搁等于正义被剥夺”［1］。因新证据的随时提出而随时启动再审程序，必然增加当事人讼累，加大诉讼成本，这与我国诉讼资源有限甚至比较困难的现状是不相适应的。
5.降低了社会对法官职业群体的整体评价。随着违法办案责任、错案责任追究的推行，人们习惯于“以一个裁判结果的正确为理由来证明和指责其他裁判结果的不正确”［2］，而不太注意了解再审或改判的具体原因，也不愿意接受“正确裁判结果并不是唯一的”观点。生效裁判被再审或改判，不论原因如何，作出原生效裁判的法官首先面临的是负面的评价。再审改判的案件愈多，受到负面评价的法官愈多，这恐怕是社会目前对法官职业群体评价不高的一个重要原因。
三、“新证据”在民事再审程序运用中应注意的几个问题
（一）民事再审中新证据的要件问题
1、再审新证据的形式要件
再审新证据形式要件主要是从证据形成时间上去考量。首先，再审新证据一般是申请再审时新提交的证据，视为新的证据情形除外。其次，再审新的证据一般是指新发现的证据。对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当分析当事人的主观心态和证据的重要性。再次，再审新的证据一般是指原先形成的证据。原鉴定结论、勘验笔录机构根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形除外（以“视为新证据论”）。
2、再审新证据的实质要件
再审新证据实质要件主要是从再审新的证据与原审主要讼争事实的联性上去考量。首先，再审新的证据应当具有重要性。除了符合形式要件之外，再审新的证据应当是证明力相当强的证据，也就是说“足以”推翻原判决、裁定。其次，再审新证据与原审诉讼应当具有不可分性。民事再审程序是在原审诉讼基础上的延续和补充，是相对于第一审、第二审常规程序的特别救济程序。值得注意的是如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可以另行起诉处理的话，一般不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。
3、再审新证据的主观要件
再审新证据的主观要件主要考量是否属于可以归责于当事人的原因。从再审新的证据原理出发，其主观要件要求，再审新的证据一般是指不可归责于当事人的原因在原审辩论终结前未发现并未提交的证据。不过，对于再审新的证据是否应当包括主观要件以及如何甄别主观要件的相关要素，在审判实践中存在二种观点。一种观点认为：应当对故意或重大过失未及时提供证据一方的行为进行必要的制约，对于那些“不打一审打二审”、“不打原审打再审”的当事人应当明确相应后果，否则过于浪费诉讼资源，有违民事诉讼的根本目的；另一种观点认为：对于控制证据一方的主观过错证明起来很困难，面对确实将引发改判的证据，若以主观过错为由不予采信，将与实质公平正义观念相悖。从公平正义的司法目的出发，对再审新证据主观要件的把握，宜从宽掌握，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求。
（二）新证据的种类问题
对于新证据的种类《解释》未明确列举，但司法实践中普遍认为，“新的证据”应当覆盖民诉法第六十三条规定的七种证据，连当事人新的陈述也应包括在内，如败诉方在判决生效后发现了对方当事人在诉讼外做出的自认。另外，再审中当事人因客观原因，无法取得相关新的证据，但提供了证据线索，而且该证据又确属于人民法院应当依职权调取的证据，则法院应当调取该新的证据，以维护再审当事人正当的程序权利。
（三）新证据与举证时限以及证据失权规则的关系问题
由于再审新的证据虽然表面上看仅为再审程序中的问题，但实际上再审中新的证据的认定必然涉及到第一、二审程序中的举证时限和证据失权制度，因而一直是民事再审程序中的一个难点。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度。证据失权是指逾期举证的法律后果，是举证时限制度的核心，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，便丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。《证据规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”以上规定实现了证据制度由证据随时提出主义向证据适时提出主义的重大转变。该规则不但适用于一、二审程序，再审诉讼在新的证据认定和对待上也应该适用。
值得注意的是，最高人民法院在2008年12月11日又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，该《通知》第十条对如何认定新证据做出了补充规定，即认定“新的证据”需要考虑两个方面的因素：一是证据是否在举证期限或《证据规定》第四十三条、第四十四条规定的其它期限内已客观存在，二是当事人未在期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。这意味着，对原审中逾期提交的证据，如果原审裁判仅仅由于当事人的一般过失甚至轻微过失便使证据失权的，再审中应当把它认定为新证据；而假如当事人的确是由于故意或者重大过失而逾期提交的，则即便该证据具有推翻原审裁判的效力，法院也不能打破原审裁判的既判力。这一补充规定对那些藐视正当诉讼程序和法庭尊严的恶意诉讼当事人，应当根据证据失权规则，认定其提供的证据失去证明效力。以引导诚信诉讼和高效诉讼，彰显程序正义，维护司法权威和正当程序。当然，鉴于我国当事人目前举证意识普遍不高的实际情况，在民事一、二审程序案件的审理中法官应当进一步强化指导当事人举证的工作，科学确定当事人举证时限，为再审程序认定当事人在提出新证据问题上是否存在过错提供依据，同时，对于应属法院主动调查取证范围内的新证据，对于当事人在证据提供上不存在故意或重大过失过错的新证据，在民事再审程序中暂不作限制为宜。
（四）“诉费制裁及侵权损害赔偿请求权”条款的适用
《解释》在第三十九条第一款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的，法院应予改判。在该条第二款中，《解释》明确，申请再审人或申请抗诉的当事人因自身原因即自身过错，在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的，法院可根据被申请人请求，要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。即“诉费制裁及侵权损害赔偿”条款。《解释》用诉费制裁和损害赔偿请求权的方式，促使当事人在原审程序中应当遵循举证时限的有关规定。与以前的相关规定不同的是，《解释》将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用，归为诉讼费用，法院一旦作出决定，当事人不能对此提出上诉救济；至于被申请人主张由此扩大的直接损失予以赔偿的问题，《解释》将其归为侵权损害赔偿纠纷，并赋予被申请人另行提起诉讼的权利。
四、现行民事再审程序不限制新证据运用的原因分析
1.直接原因-现行民事诉讼法所采取的证据随时提出主义
《民事诉讼法》第110条规定，起诉状应当载明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，该条规定说明原告起诉时就应当提出支持其主张的证据，但是，《民事诉讼法》并未规定原告起诉状未载明有关证据事项的法律后果。同时，《民事诉讼法》未规定被告在答辩状中或答辩期间应当提出证据，这意味着被告可以根据自己的意愿决定是否在答辩期间提出证据。《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”该条规定说明当事人可以在法庭审理阶段随时提出新证据。
《民事诉讼法》第153条第1款第?????项规定?“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”该条规定及其在司法实践中形成的不成文规范表明，当事人有权在二审程序中不受限制地提出新证据。
《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定新证据可成为当事人申请再审的依据。
上述规定表明：当事人有权随时提出新的证据而不受时间的限制。这种当事人可以随时提出新证据的方式，被诉讼法学者称为证据随时提出主义，其对立面是证据适时提出主义。
目前，对《民事诉讼法》所采取的证据随时提出主义稍作限制的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条的规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”该条规定虽然赋予了法官指定举证期限的权力，但由于存在当事人申请延长期限的规定，特别是未规定当事人在合理期限内未提出证据的具体法律后果，该条规定对证据随时提出主义的限制作用十分有限，加上司法解释的效力层次偏低，该条规定并未对当事人在二审、再审中提出新证据构成障碍。
2.根本原因-实事求是、有错必纠的传统司法理念
实事求是是我们党的思想路线，是唯物主义认识论的重要内容。将实事求是的思想贯彻到民事诉讼中，要求民事裁判认定的事实必须与案件的客观真实相吻合，出现新证据导致民事裁判认定的事实与案件客观真实不相吻合即是“有错”，“有错”则必须纠正。
长期以来，有错必纠被视为社会主义法制优越性的重要体现，民事诉讼过分强调民事裁判的严肃性、准确性，不是把司法过程视为纠纷平息的过程，而是将其视为发现真理的过程，具有强烈的唯美主义倾向。笔者认为，有错必纠当然是非常理想的，但其与民事诉讼的特点和规律并不相符。首先，案件事实是已经发生的事实，是“历史”，民事诉讼是通过证据“再现”“历史”的过程；虽然唯物主义认识论认为人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界，然而，这只是就人作为一个抽象的整体认识世界的可能性而言的，其前提条件是认识的时间、手段不受限制，显然，上述条件在民事诉讼中不可能具备，因而要求通过证据发现的事实与客观真实完全吻合不具有可能性，这意味着，就民事诉讼的认识过程而言，有错必纠是不可能的。其次，民事诉讼的特点是依靠当事人主观互动，当事人通过行使程序权利而处分实体权利，当事人通过提供证据对案件事实进行证明亦是如此，事实的查明程序取决于当事人提供证据的情况，有错必纠过分强调法院查明事实的责任，这与民事诉讼的特点和法律赋予当事人的处分权是不相容的。第三，民事诉讼是部分法官对证据进行判断的主观过程，客观真实在诉讼中并不明确存在，其本身是待证对象，“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实”，“审判上所能达到的只能是形式真实，而不可能是事实真实”。因而，错与对存在主观上的相对性，这意味着，如没有限制，有错必纠是无止境的，因而也是不现实的。最后，诉讼作为一种程序，及时终结是其内在要求；诉讼资源是有限的，它属于全体纳税人；无休止的采纳新证据有错必纠、追求个案绝对公正而置全体纳税人的利益于不顾，这本身就是不公平的。因此，在民事诉讼中片面地追求客观真实、强调有错必纠，既不可能，也不现实，而且十分有害。随着司法改革的进一步深入，有错必纠的司法理念越来越多地受到质疑，实际上，这一理念在国外早已被认为是过时的理念。
五、国外的做法
（一）英美法系
英美法系国家没有再审程序，故不存在在再审程序中运用新证据的问题。不设再审程序并不是说法官不会办错案，而是他们更重视法律的稳定性，并采取多种方法维护法院的权威地位，使法院成为社会稳定的“安全阀”。
此外，英美法系国家依据其比较严格的举证时限制度，严格限制新证据在上诉审程序中的运用。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第26条规定：诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务。如果当事人不出示有关信息而且又没有充分理由时，根据该规则第37条第三款的规定就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭开庭审理阶段听审或申请当作证据使用，这种效力及于上诉审程序。上诉审程序主要是审查法律问题，即使再有时审查事实，也是在一审事实审理的基础上的事后审查，是从审查法官的裁量权是否正确行使的角度审查。
（二）大陆法系
大陆法系国家几乎都设置有再审程序，但均限制新证据在再审程序中的运用。
——以第三人派生的请求权与独立的请求权及其关系为视角
一、问题之提出
侵权行为发生后，除了直接给被侵权人带来损害外，往往还会导致第三人遭受损害。此处“第三人”是相对的概念，即相对于某一侵权损害赔偿关系而言。例如，在“林玉暖案”中，张某殴打曾某，致其头部受伤倒地，血流满面。张某的行为无疑对曾某构成侵权—侵犯身体健康权，因此，在张某和曾某之间形成侵权损害赔偿的法律关系。相对于张某和曾某之间的侵权损害赔偿关系而言，曾某的母亲林某为第三人，而曾某为直接受害人。林某因目睹其子被殴打致血流满面而精神受刺激，以致昏厥。由此，张某对曾某的侵权行为给第三人林某带来了损害，既有财产上的，如支出医疗费；也有精神上的，如精神痛苦。[1]
第三人若请求侵权损害赔偿，不外乎两个途径：或者以直接受害人被侵权为理由，请求侵权人对自己赔偿；或者仅以自己被侵权为理由而要求损害赔偿。在第一种情况下，除了损害之外，其他侵权责任的构成要件（包括免责事由）皆以直接受害人和侵权人间的关系为判定依据。例如，若直接受害人与有过失，则在一般侵权责任中，可导致侵权人对第三人的责任减轻；而在后一种情况下，第三人实际上主张自己也是直接受害人，但是与原先的直接受害人相比，并非同一个法律关系中第一直接受害人和第二直接受害人的关系，而是在另一个法律关系中的直接受害人。若不惮被用词扰乱理智，上述两种途径不妨称之为：自身遭受损害的第三人作为第三人请求损害赔偿，[2]其请求权是派生的（derivative or dependent），以及第三人作为直接受害人请求损害赔偿，其请求权是独立的（non-derivative or independent）。
侵权法中，第三人若主张对自身损害的赔偿，原则上应主张侵权人对其自身构成侵权，此点应为显明之理。在特殊情形下，法律明定第三人可就针对他人的侵权行为主张对自身的损害赔偿。例如，《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款规定：死者近亲属遭受精神损害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金；同条第2款规定：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。关于第1款中的“死者近亲属遭受精神损害”，从上述规定可以看出：其一，死者近亲属主张的是对自身精神损害的赔偿，而非死者精神损害抚慰金的让与或者继承；其二，被侵权人是指死者，而非死者近亲属。[3]在我国，若被侵权人因侵权而死亡，死者近亲属虽非直接受害人，作为第三人可享有精神损害赔偿请求权。其为死者支出的医疗费或丧葬费等合理费用亦可要求侵权人赔偿（《侵权责任法》第18条第2款）。若侵权行为只导致被侵权人受伤，而非死亡，则伤者的近亲属作为第三人并无精神损害赔偿之请求权。其为伤者所支出的医疗费或者为照顾伤者所支出的误工费，从《侵权责任法》第16条和第18条的规定来看，也不能作为第三人向侵权人主张赔偿。[4]为防止侵权人不当获益，此时，第三人为受伤的被侵权人所支付的医疗费应计算在被侵权人的财产损害范围，由被侵权人向侵权人主张损害赔偿。[5]至于被侵权人和支出了医疗费的人（不限于近亲属）之间就所支出的医疗费应如何处理，应按照两者之间的法律关系来确定。[6]
第三人以他人被侵权为由主张对自身损害的赔偿，在法律没有明文规定的情况下，原则上不应准许。如“林玉暖案”中，依据我国的现行《侵权责任法》，林某作为被殴打致伤的曾某的母亲不得以曾某被侵权为由要求侵权人张某承担对自己的损害赔偿责任。但是，法律并未排除林某以自己被侵权为由请求损害赔偿的可能。在该案中，法院即以林某的健康权受侵害为由，支持了林某的赔偿（为治疗自身而非曾某而支出的）医疗费、护理费和伙食费以及精神损害抚慰金的请求。案例编选者将法院的判决定位在对有关死者近亲属作为第三人的损害赔偿请求之法律规定的扩张解释，实际上完全混淆了前文所述的第三人（该案中的林某）作为第三人的派生的请求权和作为直接受害人（林某的健康权受侵害）时的独立的请求权。
当第三人因他人被侵权而遭受损害时，若主张自身亦被侵权而提出独立的损害赔偿请求，应具备怎样的条件？抽象地回答此问题应十分简单，即针对该第三人，行为人的行为满足侵权行为的构成要件即可。但是，第三人所主张之独立的损害赔偿请求权是否应受法律关于该第三人派生的损害赔偿请求权的影响？两者间的关系如何？如前所述，依据我国司法解释，死者近亲属对导致死亡的侵权人，享有派生的请求赔偿死亡赔偿金和精神损害抚慰金的权利。在法律已经规定上述派生的请求权的前提下，设若死者近亲属另以其对死者的身份权受侵害为由，主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，其行为符合一般侵权行为的构成要件（《民法通则》第106条第2款或《侵权责任法》第6条），并进而要求损害赔偿，是否有理？或者，假设死者近亲属如“林玉暖案”一样，因目睹致死现场而精神受刺激，从而主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，应赔偿自身所受损害，是否有理？假如答案为“有理”，那么，责任的成立和范围是否受法律有关死者近亲属派生的请求权之规定的影响？若有影响，是怎样的影响？
这些问题都深值研究，且不乏比较法上的参考资料。笔者希望在介绍英美法有关第三人精神受刺激（Nervous Shock）应如何处理的法律和学说的基础上，发掘出其间可资借鉴的意义，并结合我国的现行规定，为我国侵权法中第三人（尤其是近亲属）损害应如何处理的问题作条理化的解答。但是，笔者认为，若要真正了解英美侵权法就第三人精神受刺激案型如何处理，必须将其放在前文所述的第三人损害的大框架中进行考察；而且更为重要的是，在笔者看来，若要使就英美侵权法上第三人精神受刺激案型的研究对我国法律的解释适用有助益，这种考察尤为必需。[7]以下，本文首先考察英美侵权法中第三人受有损害时的派生的请求权，其次考察英美侵权法中有关第三人精神受刺激案型的判例与学说，并从第三人派生的请求权和独立的请求权之间所具关系的视角出发，探明其中可资借鉴的意义。最后，就我国的第三人精神受刺激及相关案件类型应如何处理，提出笔者的见解。
二、英美侵权法中第三人的派生的请求权
英美侵权法中第三人的派生的请求权可分为直接受害人被侵权致死和仅致伤两种情况。首先讨论前者。
普通法针对人的死亡和侵权请求权的关系有两条限制：一是一个人的侵权请求权随其死亡而终结，且不得由生者继承；二是一个人被侵权致死，生者不得以其死亡对自己构成损害为由而要求侵权人赔偿。前一个限制涉及的是死者的侵权请求权的让与或继承问题，不涉及第三人损害的问题，不在本文讨论的范围；[8]后一个限制针对的是生者作为第三人以死者被侵权为由提起的赔偿自身间接损害的请求，涉及的是第三人的派生的请求权。因此，第三人若以导致死亡的侵权人同时也对自己构成侵权—例如，使自己精神受刺激—为由提起赔偿请求，虽然也有限制（下文将阐述），但不在此限制之列。
依据普通法中的上述限制，“如果一个孩子，其父母被侵权人过失杀害，并因此而失去了唯一的抚养渠道和父母可能提供的照顾与安慰，将不拥有任何诉因，从而，从侵权人的观点看，杀死一个人比抓伤他代价更小。”[9]受限于普通法的先例约束，解决这种不公平的任务由立法来完成，即分别为解除前述普通法的两条限制而形成的英美侵权法中有关死者的两大类立法：死后存续法（Survival Statutes）和错误死亡法（Wrongful Death Statutes）。和本文相关的主要是后一类立法—在英国以及移植英国法的国家，名称通常为致命事故法（Fatal Accidents Act），此类立法赋予死者近亲属等第三人得以死者被侵权致死为由而请求赔偿自身所受的间接损害。英美法系中的立法和各国的政策选择有紧密的联系，因此，不同国家关于侵权致死案件中第三人可要求赔偿的损害范围不尽相同。下文主要选择英国的《致命事故法》作为阐述对象。
1846年，英国议会出台了《致命事故法》，又称坎贝尔勋爵法（Lord Campbell's Act），并历经1864、1959和1976年的修订过程。依据1976年的《致命事故法》第1（A）条，如果不法行为（wrongful act）导致他人死亡，尽管受害人死亡，不法行为人仍应承担损害赔偿责任。英国法官丹宁勋爵对此种赔偿责任的性质有如下描述：假设（实际已经死亡的）受害人还活着，他有请求赔偿的权利，那么，在受害人死亡的情况下，他的遗孀和孩子就有此权利。“就责任（liability）—而不是赔偿（damages）—来说，她们取代了他的位置”。[10]所谓责任上的代位，应指侵权责任的构成以死亡的受害人为基准，因此，若有受害人同意等免责事由或侵权行为和死亡之间欠缺法律上的因果关系，死者的近亲属即使有损害也得不到赔偿，且受害人的与有过失也会相应地导致赔偿额缩减。[11]所谓赔偿上并非代位，应指损害赔偿额的计算应以死者近亲属而不是死者为基准，因此，虽然经济损失是以死者的预期净收人减去其预期应有的消费额计算—这是死者若活着给近亲属带来的收入，但是原告（死者近亲属）必须是“确实在经济上依赖于死者（提供收入）”（in fact financially dependant on the deceased）的情况下，才可获得上述经济损失的赔偿。[12]
1982年英国《司法行政法》第3条（the Administration of Justice Act 1982, section 3）为1976年《致命事故法》增加了一项内容（the Fatal Accidents Act 1976, section 1（A）），即死者近亲属等享有要求3500英镑—2002年被改为10000英镑—的“丧亲（之痛）赔偿”（damages for bereavement）的请求权。英国议会下属司法委员会在其对司法部2009年的民事法律改革草案进行立法前审查的报告中认为：应当明确，丧亲之痛的赔偿，其真正的功能不在于对侵权人的惩罚或者对生命本身的价值的认可，而是对失去亲人的悲伤（grief）和亲人陪伴所产生的精神利益的丧失（loss of the non-pecuniary benefits）之认可。[13]丧亲之痛赔偿请求权的确立，通过立法，改变了普通法对第三人丧失亲人所产生的悲伤和痛苦等精神损害不予赔偿的传统。
若侵权行为并未导致受害人死亡，只是使其受伤，受伤者本人自有请求赔偿的权利。本文关注的是诸如伤者近亲属等第三人是否有请求赔偿的权利，其依据又何在。依据历史上的英国普通法，丈夫对致其妻子受伤的侵权人有请求赔偿其配偶利益丧失（loss of consortium）的权利。该配偶利益丧失是个总称，其中既包括财产性质的利益丧失，如配偶提供劳务利益之丧失（loss of services）以及为配偶治病支出的医药费等，也包括非财产性质的利益丧失，如配偶提供陪伴利益之丧失（loss of society），该项配偶提供陪伴之利益涵盖了妻子提供给丈夫的情感的关怀和性的满足等利益。另外，父亲对致其孩子受伤的侵权人亦有请求赔偿因孩子不能提供劳务之（财产性）损失（loss of services）的权利，但不包括孩子不能提供陪伴之（非财产性）损失。[14]普通法的上述历史中，妻子和孩子成为男人的某种财产。[15]英国和美国的侵权法都没有一直延续这样的历史，但改变的途径有所不同。英国通过立法彻底废除了普通法中的上述制度，[16]美国一些州的改变和英国一样，即丈夫和妻子都不再能对第三人主张配偶利益丧失的请求权，另外一些州则保留了上述普通法，但将上述丈夫的请求权扩张至妻子也同样享有。至于孩子的请求权，许多州则仍持保守态度，不承认孩子因父母受伤而有请求赔偿的权利。[17]
以配偶一方被侵权受伤时另一方的损害赔偿请求权为例，在美国一些州保留配偶利益丧失请求权（action for loss of consortium）的情况下，为防止侵权人双重赔偿，往往需要伤者就身体受侵害提起的诉讼和伤者配偶就配偶利益丧失提起的诉讼进行合并。如前所述，配偶利益丧失中包含了为受伤配偶支出的医药费，但如果在受伤配偶就身体受侵害提起的诉讼中确定可就该笔医药费得到赔偿，则在另一方就配偶利益丧失提起的诉讼中就决不能包含此项费用的赔偿。[18]在英国取捎配偶利益丧失请求权的情况下，原本可由未受伤的配偶所主张的赔偿项目—如为伤者支出医药费以及因伤者不能从事家务而增加开支等—可直接由伤者本人要求赔偿，侵权人不得主张伤者因有配偶的支出而未受有损失。[19]就财产性损失而言，英美的不同一般只在于：在英国，伤者和伤者配偶因伤者被侵权而产生的经济损失，一律由伤者请求赔偿；而在美国一些州，则可同时由伤者和伤者的配偶请求赔偿，但赔偿项目不得重复。在1984年香港法律改革委员会有关人身损害赔偿的报告中，将这两种不同的方法分别称之为“赔偿给受害人（的方法）”（the remedy in favour of the victim）和“第三人（请求赔偿的）方法”（the third party approach）。[20]就非财产性损害而言，在笔者看来，英美的不同更具实质意义。因为，与支出医药费等不同，不可能将未受伤配偶方的精神损害也算在伤者本人的损害之内，所以采用“赔偿给受害人”的方法时，侵权人无须就伤者配偶的精神损害进行—哪怕是通过给予受害人而实现的间接的—赔偿。
总结前文所述，可得一简明结论：以配偶关系为限，[21]就目前的法律现状而言，侵权致人死亡，不论英美，大都认可死者近亲属的财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权；[22]侵权致人受伤，在英国，伤者近亲属并无财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权，而在美国一些州，伤者近亲属则有财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权；并且，近亲属的赔偿请求权都具有派生的性质，即以死者或伤者被侵权为由提起的针对自身损害的赔偿请求权。[23]
三、英美侵权法对第三人精神受刺激案型的处理
以行为人侵权致人死亡为例，如前所述，英美普通法不承认死者近亲属的损害赔偿请求，但制定法介入，赋予死者近亲属因直接受害人死亡而产生的财产损失和精神损害的赔偿请求权。该项赔偿请求权属第三人派生的请求权，即请求权人可要求行为人赔偿损害，但无需主张其对自己构成侵权。如果死者近亲属以行为人对自己构成侵权为由主张独立的请求权而要求赔偿，前述制定法有关派生的请求权的规定对其是否应构成制约？从事理来看，自然应构成制约，即在死者近亲属派生的请求权中处理的行为和损害，不应在其可能的独立的请求权中再被处理，否则，会使行为人重复赔偿，也会使不同的请求权之间界限不清。[24]在笔者看来，这正是理解英美侵权法中第三人精神受刺激案型的关键。以英国法上的行为人侵权致人死亡并造成死者近亲属精神损害为例，《致命事故法》中第1（A）条赋予某些死者近亲属“丧亲之痛”的赔偿请求权（action for bereavement）。此条规定处理的行为和损害分别是不法致人死亡和因亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失。因此，在死者近亲属提起独立的请求权时，其所主张的行为人的不法行为应当不是或不只是“不法致人死亡”，其所主张的损害也应当不是或不只是“亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失”。当死者近亲属以精神受刺激为由主张导致直接受害人死亡的侵权人对自己构成过失侵权（negligence）—英美侵权法中一种独立的侵权类型—时，一般称之为“精神受刺激”（nervous shock）案型（之一种）。在此类案型中，不法行为和损害如何界定？上述这些问题正是下文将要考察的内容。
以英国为例，对第三人精神受刺激案型的处理，可分以下三点来说明。[25]
（一）心理疾病之要求
第三人虽然精神受刺激，若未导致心理疾病（psychiatric illness），则不予救济。此种心理疾病须是确实可验证的（positive），单纯的悲伤、痛苦或其他通常的情感（normal emotion）不在其内。[26]
如果一个人身体受到了伤害—不包括伤害的危险，那么普通法的救济方式中含有针对悲伤、痛苦以及欢愉之丧失的精神损害赔偿，此点无须多言。[27]但是，此处第三人精神受刺激是指该第三人身体并未受到伤害，但却因目睹近亲属受伤或死亡惨状等原因而受精神刺激，并由此产生财产损失和精神损害。[28]如果亲人因被侵权而死亡，如前所述，制定法对于相关第三人（如死者配偶）的悲伤、痛苦以及亲人陪伴之欢愉的丧失等精神损害已有救济，因此，在笔者看来，在第三人精神受刺激案型中，对如此程度的精神损害不予救济当在情理之中。如果亲人因被侵权而受伤，如前所述，制定法明文取消了普通法中相关第三人的请求权，因此，在第三人精神受刺激案型中，法官对于因亲人受伤而产生的悲伤、痛苦等精神损害不予救济，自属当然。[29]
或许，可以认为：若非目睹死伤惨状，第三人（如死伤者的配偶）的悲伤和痛苦不至于如此严重，因此，对其因目睹死伤现状的悲伤和痛苦仍应予以救济。接受此说法，可得一结论，即在第三人精神受刺激案型中，死伤者的近亲属若要寻求普通法上的救济，其精神损害应比一般的因亲人逝去或受伤造成的情形—前文所谓“通常的情感”—更严重。在笔者看来，这正是英国法的逻辑。只不过，英国法要求须更严重到伴随心理疾病的程度而已。因为，若未严重到伴随心理疾病的程度，则很难分辨近亲属的精神痛苦是单纯因亲人死伤而生，抑或是因目睹死伤惨状而生。
（二）“初级受害人”与“次级受害人”
民事再审新证据的认定和运用
张忠源 刘顺涛
民事再审案件中新证据的认定问题，一直是民事诉讼法理论界和司法实务界面对的一个热点，也是一个难点。2008年12月1日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行。这是最高法院在2007年民诉法修正案的基础上，进一步制定下发的有关审判监督程序的司法解释。这个司法《解释》对再审民商案件中新的证据问题进行了规定和明确。
一方面，《解释》对何为再审“新的证据”予以界定。该《解释》条文第一款将原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据等三种情形，明确为“新的证据”。 对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但又属于足以推翻原判决、裁定的，该条第二款中将其规定为应当视为新的证据的情形。
另一方面，在新的证据对待的条款中，该《解释》在该条第一款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。在该条第二款中，司法解释明确，申请再审人或者申请抗诉的当事人因自身原因即自身过错，在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的，人民法院可以根据被申请人请求，要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。司法解释用诉费制裁和损害赔偿请求权的方式，促使当事人在原审程序中应当遵循举证时限的有关规定。与以前的相关规定不同的时，司法解释将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用，归为诉讼费用，人民法院一旦作出决定，当事人不能对此提出上诉救济；将被申请人主张由此扩大的直接损失予以赔偿，归为侵权损害赔偿纠纷，被申请人可以另行提起诉讼解决。
此项《解释》及之前的民诉法修正案，最为核心的改革理念就在于建立再审之诉，进一步明确原则上由作出生效裁判的上一级法院受理再审申请，以此避免上下级法院互相推诿现象的发生；明确了再审申请书的制作要求，再审申请书由此成为法定诉讼文书之一；规定将一方当事人的再审申请及时通知对方被申请人，不仅平等保护了对方当事人应有的抗辩权利，而且增加了申请再审案件审查处理的透明度；明确了申请再审案件的审查期限(原则上为三个月)，以此确保申请再审案件获得快速审结；明确了以裁定方式结案的要求，去掉了以往采用通知方式单方驳回申请人请求的做法，使得申请再审的诉讼特性更加鲜明。
一、“新证据”在民事再审程序中的相关规定
新的证据是民事再审诉讼开始的基础，也是再审诉讼继续进行的依据，更是引导再审诉讼走向终结的决定因素。正确审查和认定再审新的证据，对于履行好审判监督工作职能，维护人民法院公正司法与法律权威，保障当事人的合法权益均具有重要意义。民事再审程序中“新证据”问题，一直是法学理论界和司法实务界面对的热点和难点。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条将“有新的证据证明，足以推翻原判决、裁定的”作为五种应予再审的情形之一，但对何为“新证据”，民事诉讼法没有详细规定。1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对此也未做进一步的解释。2001年制定的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第四十四条第一款规定：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据”；第二款规定：“当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出”。但这条规定仍然较为原则和简略，操作性不强。2008年4月1日施行的经修订后的《民事诉讼法》在规定民事再审事由时仍然沿袭修改前《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定，未作出立法上的任何改变。2008年12月1日最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》分别在第十条和第三十九条对民事再审程序中新证据进行了比较具体的规定。《解释》第十条第一款对新证据列举了三种情形，即：（一）原审庭审结束前已客观存在的庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。第十条第二款则是视为新证据的规定；“当事人在原审中提供的新证据，原审未予质证、认证，但是足以推翻原判决、裁定的应视为新的证据”。《解释》第三十九条的两款则分别规定了“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。”以及因当事人的过错，引起提出新证据而使案件改判的，适用“诉费制裁及侵权损害赔偿”的内容。
二、运用现状与困惑
民事再审程序，又称民事审判监督程序，是立法者为确保法院民事裁判的公正，使已经发生法律效力但确有错误的民事裁判得以纠正，而设置的一种不同于普通审理程序?第一审程序、第二审程序等?的特别审理程序。它不具有审级的性质，其审查的对象是已经发生法律效力的民事裁判，它的启动导致原审生效裁判重新受到审查，致使案件重新处于不确定的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……。”可见，我国现行民事诉讼法认可新证据作为启动民事再审程序的条件，对其在民事再审程序中的运用未作限制性规定。据司法实践粗略统计，因出现新证据而导致对原生效民事裁判进行再审或改判的案件占再审民事案件的40％以上。新证据是导致法院生效民事裁判被无限申诉、无限再审、无限改判的重要原因。大量的生效民事裁判因为出现新证据而被再审或改判，已经造成了颇为严重的负面效应，具体体现在：
1.损害了生效裁判的稳定性、严肃性和权威性，动摇了人们对法律和司法的信赖。对法律和司法的信赖是法治的基础，作为适用法律最后结果的生效裁判被随时提出的新证据提起再审或改判，破坏了人们对法律的合理心理预期，降低了法律在人们心目中的地位，这与建设法治国家的目标是背道而驰的。
2.损害了生效裁判的既判力，破坏了二审终审的法律原则，影响了社会秩序的稳定。生效民事裁判因新证据而随时被提起再审或改判，“终审不终”，致使已为生效民事裁判固定的民事关系随时被重新拉回到不确定状态，这显然与民事诉讼“定纷止争”的司法目的是格格不入的。
3.造就了当事人履行举证义务的懈怠，成为恶意当事人逃避民事责任的“合法”、“有效”的手段。几年前，民事诉讼中存在着当事人在一审不举证不到庭，专在二审举证导致大量一审裁判被改判或发回的“怪圈”；现在，这个“怪圈”进一步演变成当事人在一审、二审不举证不到庭，专在申诉、再审阶段举证导致大量一、二审裁判被改判或发回。显然，这种状况是不正常的，即使生效裁判因证据的变化而应予再审或改判，但对一个善意的信赖法律程序并依程序行事的当事人而言，显然是不公平的，法院也无法容忍自己的正常程序被当事人恶意利用。
4.妨害了民事诉讼对效益价值的追求。效益又称效率，指投入与产出、成本与收入的比率。诉讼成本除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院及有关部门、证人的人力与物资消耗等，还包括因诉讼导致的当事人社会生活的不便与面临社会重新评价的风险。现代司法理念注重对效益价值的追求，因为“正义被耽搁等于正义被剥夺”［1］。因新证据的随时提出而随时启动再审程序，必然增加当事人讼累，加大诉讼成本，这与我国诉讼资源有限甚至比较困难的现状是不相适应的。
5.降低了社会对法官职业群体的整体评价。随着违法办案责任、错案责任追究的推行，人们习惯于“以一个裁判结果的正确为理由来证明和指责其他裁判结果的不正确”［2］，而不太注意了解再审或改判的具体原因，也不愿意接受“正确裁判结果并不是唯一的”观点。生效裁判被再审或改判，不论原因如何，作出原生效裁判的法官首先面临的是负面的评价。再审改判的案件愈多，受到负面评价的法官愈多，这恐怕是社会目前对法官职业群体评价不高的一个重要原因。
三、“新证据”在民事再审程序运用中应注意的几个问题
（一）民事再审中新证据的要件问题
1、再审新证据的形式要件
再审新证据形式要件主要是从证据形成时间上去考量。首先，再审新证据一般是申请再审时新提交的证据，视为新的证据情形除外。其次，再审新的证据一般是指新发现的证据。对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当分析当事人的主观心态和证据的重要性。再次，再审新的证据一般是指原先形成的证据。原鉴定结论、勘验笔录机构根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形除外（以“视为新证据论”）。
2、再审新证据的实质要件
再审新证据实质要件主要是从再审新的证据与原审主要讼争事实的联性上去考量。首先，再审新的证据应当具有重要性。除了符合形式要件之外，再审新的证据应当是证明力相当强的证据，也就是说“足以”推翻原判决、裁定。其次，再审新证据与原审诉讼应当具有不可分性。民事再审程序是在原审诉讼基础上的延续和补充，是相对于第一审、第二审常规程序的特别救济程序。值得注意的是如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可以另行起诉处理的话，一般不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。
3、再审新证据的主观要件
再审新证据的主观要件主要考量是否属于可以归责于当事人的原因。从再审新的证据原理出发，其主观要件要求，再审新的证据一般是指不可归责于当事人的原因在原审辩论终结前未发现并未提交的证据。不过，对于再审新的证据是否应当包括主观要件以及如何甄别主观要件的相关要素，在审判实践中存在二种观点。一种观点认为：应当对故意或重大过失未及时提供证据一方的行为进行必要的制约，对于那些“不打一审打二审”、“不打原审打再审”的当事人应当明确相应后果，否则过于浪费诉讼资源，有违民事诉讼的根本目的；另一种观点认为：对于控制证据一方的主观过错证明起来很困难，面对确实将引发改判的证据，若以主观过错为由不予采信，将与实质公平正义观念相悖。从公平正义的司法目的出发，对再审新证据主观要件的把握，宜从宽掌握，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求。
（二）新证据的种类问题
对于新证据的种类《解释》未明确列举，但司法实践中普遍认为，“新的证据”应当覆盖民诉法第六十三条规定的七种证据，连当事人新的陈述也应包括在内，如败诉方在判决生效后发现了对方当事人在诉讼外做出的自认。另外，再审中当事人因客观原因，无法取得相关新的证据，但提供了证据线索，而且该证据又确属于人民法院应当依职权调取的证据，则法院应当调取该新的证据，以维护再审当事人正当的程序权利。
（三）新证据与举证时限以及证据失权规则的关系问题
由于再审新的证据虽然表面上看仅为再审程序中的问题，但实际上再审中新的证据的认定必然涉及到第一、二审程序中的举证时限和证据失权制度，因而一直是民事再审程序中的一个难点。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度。证据失权是指逾期举证的法律后果，是举证时限制度的核心，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，便丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。《证据规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”以上规定实现了证据制度由证据随时提出主义向证据适时提出主义的重大转变。该规则不但适用于一、二审程序，再审诉讼在新的证据认定和对待上也应该适用。
值得注意的是，最高人民法院在2008年12月11日又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，该《通知》第十条对如何认定新证据做出了补充规定，即认定“新的证据”需要考虑两个方面的因素：一是证据是否在举证期限或《证据规定》第四十三条、第四十四条规定的其它期限内已客观存在，二是当事人未在期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。这意味着，对原审中逾期提交的证据，如果原审裁判仅仅由于当事人的一般过失甚至轻微过失便使证据失权的，再审中应当把它认定为新证据；而假如当事人的确是由于故意或者重大过失而逾期提交的，则即便该证据具有推翻原审裁判的效力，法院也不能打破原审裁判的既判力。这一补充规定对那些藐视正当诉讼程序和法庭尊严的恶意诉讼当事人，应当根据证据失权规则，认定其提供的证据失去证明效力。以引导诚信诉讼和高效诉讼，彰显程序正义，维护司法权威和正当程序。当然，鉴于我国当事人目前举证意识普遍不高的实际情况，在民事一、二审程序案件的审理中法官应当进一步强化指导当事人举证的工作，科学确定当事人举证时限，为再审程序认定当事人在提出新证据问题上是否存在过错提供依据，同时，对于应属法院主动调查取证范围内的新证据，对于当事人在证据提供上不存在故意或重大过失过错的新证据，在民事再审程序中暂不作限制为宜。
（四）“诉费制裁及侵权损害赔偿请求权”条款的适用
《解释》在第三十九条第一款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的，法院应予改判。在该条第二款中，《解释》明确，申请再审人或申请抗诉的当事人因自身原因即自身过错，在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的，法院可根据被申请人请求，要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。即“诉费制裁及侵权损害赔偿”条款。《解释》用诉费制裁和损害赔偿请求权的方式，促使当事人在原审程序中应当遵循举证时限的有关规定。与以前的相关规定不同的是，《解释》将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用，归为诉讼费用，法院一旦作出决定，当事人不能对此提出上诉救济；至于被申请人主张由此扩大的直接损失予以赔偿的问题，《解释》将其归为侵权损害赔偿纠纷，并赋予被申请人另行提起诉讼的权利。
四、现行民事再审程序不限制新证据运用的原因分析
1.直接原因-现行民事诉讼法所采取的证据随时提出主义
《民事诉讼法》第110条规定，起诉状应当载明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，该条规定说明原告起诉时就应当提出支持其主张的证据，但是，《民事诉讼法》并未规定原告起诉状未载明有关证据事项的法律后果。同时，《民事诉讼法》未规定被告在答辩状中或答辩期间应当提出证据，这意味着被告可以根据自己的意愿决定是否在答辩期间提出证据。《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”该条规定说明当事人可以在法庭审理阶段随时提出新证据。
《民事诉讼法》第153条第1款第?????项规定?“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”该条规定及其在司法实践中形成的不成文规范表明，当事人有权在二审程序中不受限制地提出新证据。
《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定新证据可成为当事人申请再审的依据。
上述规定表明：当事人有权随时提出新的证据而不受时间的限制。这种当事人可以随时提出新证据的方式，被诉讼法学者称为证据随时提出主义，其对立面是证据适时提出主义。
目前，对《民事诉讼法》所采取的证据随时提出主义稍作限制的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条的规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”该条规定虽然赋予了法官指定举证期限的权力，但由于存在当事人申请延长期限的规定，特别是未规定当事人在合理期限内未提出证据的具体法律后果，该条规定对证据随时提出主义的限制作用十分有限，加上司法解释的效力层次偏低，该条规定并未对当事人在二审、再审中提出新证据构成障碍。
2.根本原因-实事求是、有错必纠的传统司法理念
实事求是是我们党的思想路线，是唯物主义认识论的重要内容。将实事求是的思想贯彻到民事诉讼中，要求民事裁判认定的事实必须与案件的客观真实相吻合，出现新证据导致民事裁判认定的事实与案件客观真实不相吻合即是“有错”，“有错”则必须纠正。
长期以来，有错必纠被视为社会主义法制优越性的重要体现，民事诉讼过分强调民事裁判的严肃性、准确性，不是把司法过程视为纠纷平息的过程，而是将其视为发现真理的过程，具有强烈的唯美主义倾向。笔者认为，有错必纠当然是非常理想的，但其与民事诉讼的特点和规律并不相符。首先，案件事实是已经发生的事实，是“历史”，民事诉讼是通过证据“再现”“历史”的过程；虽然唯物主义认识论认为人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界，然而，这只是就人作为一个抽象的整体认识世界的可能性而言的，其前提条件是认识的时间、手段不受限制，显然，上述条件在民事诉讼中不可能具备，因而要求通过证据发现的事实与客观真实完全吻合不具有可能性，这意味着，就民事诉讼的认识过程而言，有错必纠是不可能的。其次，民事诉讼的特点是依靠当事人主观互动，当事人通过行使程序权利而处分实体权利，当事人通过提供证据对案件事实进行证明亦是如此，事实的查明程序取决于当事人提供证据的情况，有错必纠过分强调法院查明事实的责任，这与民事诉讼的特点和法律赋予当事人的处分权是不相容的。第三，民事诉讼是部分法官对证据进行判断的主观过程，客观真实在诉讼中并不明确存在，其本身是待证对象，“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实”，“审判上所能达到的只能是形式真实，而不可能是事实真实”。因而，错与对存在主观上的相对性，这意味着，如没有限制，有错必纠是无止境的，因而也是不现实的。最后，诉讼作为一种程序，及时终结是其内在要求；诉讼资源是有限的，它属于全体纳税人；无休止的采纳新证据有错必纠、追求个案绝对公正而置全体纳税人的利益于不顾，这本身就是不公平的。因此，在民事诉讼中片面地追求客观真实、强调有错必纠，既不可能，也不现实，而且十分有害。随着司法改革的进一步深入，有错必纠的司法理念越来越多地受到质疑，实际上，这一理念在国外早已被认为是过时的理念。
五、国外的做法
（一）英美法系
英美法系国家没有再审程序，故不存在在再审程序中运用新证据的问题。不设再审程序并不是说法官不会办错案，而是他们更重视法律的稳定性，并采取多种方法维护法院的权威地位，使法院成为社会稳定的“安全阀”。
此外，英美法系国家依据其比较严格的举证时限制度，严格限制新证据在上诉审程序中的运用。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第26条规定：诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务。如果当事人不出示有关信息而且又没有充分理由时，根据该规则第37条第三款的规定就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭开庭审理阶段听审或申请当作证据使用，这种效力及于上诉审程序。上诉审程序主要是审查法律问题，即使再有时审查事实，也是在一审事实审理的基础上的事后审查，是从审查法官的裁量权是否正确行使的角度审查。
（二）大陆法系
大陆法系国家几乎都设置有再审程序，但均限制新证据在再审程序中的运用。
