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为正确理解和适用合同法的几个关键环节，河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读，以飨大家。

▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之一

合同成立必备条款及签订合同的风险防范

戚谦 河南成务律师事务所

《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。


合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

一、《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
二、合同条款的补充（合同漏洞的填补）原则
合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为，根据《合同法》第61、62、125条的规定，对合同欠缺的其他内容（非必备条款）的补充，应当遵循下列原则：

（1）首先由当事人协议补充；
第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

按合同有关条款，应以合同文义为出发点，统观合同全文，参考订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。
按照交易习惯对合同条款进行补充，详参《合同法》解释(二)。

（3）按照《合同法》第62条的规定进行确定；
根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

实务中，涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及《合同法》解释（二）第一条的规定；涉及纯无名合同条款的补充的，应适用《合同法》总则的规定，并可参照《 合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

（4）根据《合同法》第125条的规定进行确定。
第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

有学者指出，《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立，第125条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。

■三、签订合同的法律风险防范

签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定，遵守公司合同管理制度，坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则；应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。
戚谦律师提示，在合同签订前后以及合同各个条款的细节上，都要注意法律风险的防范，以免上当受骗造成不应有的损失。
（一）签订合同前的法律风险及防范要点
合同签订前的法律风险，主要是合同对方的主体资格和履约能力。
试论我国离婚损害赔偿制度

王胜宇


　　婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。
　　2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。
一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征
　　离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：
　　第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。
　　第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即过错方为重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。
　　第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。
　　在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权；二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。
　　二、离婚损害赔偿制度的基本内容
　　《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。
　　三、离婚损害赔偿的原则
　　（一）全部赔偿原则
　　全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。
　　（二）法定标准赔偿原则
　　所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害，应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。
　　（三）法官斟酌裁量赔偿原则
　　在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难，感到法律规定不够完善，没有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应该考虑以下要素：1、受害人所受的损害后果是否严重；2、主观过错（故意或过失，如果是过失，是重大过失还是一般过失）；3、侵害行为情节恶劣程度；4、违法行为的社会影响；5、双方当事人的经济状况等。
　　四、离婚损害赔偿制度的缺失
　　学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。
　　就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。 这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。
关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。 我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。
　　笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“ .名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。 配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。
　　五、完善我国离婚损害制度的若干建议
　　我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》适于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的同法解释在使用方面仍存一些不足，影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为，可以从以下四个方面予以完善。
　　（１）放宽请求权主体限制
　　《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（及其妻子之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待，遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相违背的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的，受婚姻过错方暴力侵害或虐待，遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。
　（2）拓宽赔偿义务文体范围。
　　《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权力保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿，如第三者有违法行为的不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相?N。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
　　（3）增加有权提起离婚损害赔偿之情形
　　《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的，应不应该赔偿？笔者所在区法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生，遂起离婚，并要求妻子给邓精神损害赔偿，合议院判准予离婚，同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系，并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸，长期吸毒，赌博等重大的，情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严，公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
　　（4）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。
　　按照《婚姻法》第四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权甚至被重婚者，同居者。实施家庭暴力者以此作为抗辩使受害者赔偿请求落空，这不但有失公平，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在第四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
　　上述建议是针对现行婚姻法而言的，正如笔者前文所述，离婚损害赔偿本质上应由侵权法加以调整，在制定法典化的民法时，应当将该制度吸收到侵权法汇编或文章中，以使我国的侵权法体系更为严密。


北安市人民法院 王胜宇